Progettista dell’opera non escluso dalla gara di direzione lavori (TAR Lombardia n. 962 del 29.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016 costituiscono un numerus clausus di fattispecie tipiche, insuscettibili di estensione analogica, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali. La circostanza che la mandataria del raggruppamento aggiudicatario abbia svolto la progettazione dell’intervento, all’esito di una precedente autonoma gara, non integra gli estremi della partecipazione alla preparazione della procedura ai sensi degli artt. 66 e 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, riferiti alle sole consultazioni preliminari di mercato. L’esclusione dalla gara di direzione lavori non è dunque dovuta, non sussistendo alcun divieto legale di cumulo tra progettazione e direzione, posto che l’incompatibilità dell’art. 24, comma 7, del D. Lgs. n. 50 del 2016 opera solo tra progettazione e affidamento dei lavori. L’onere di provare la concreta alterazione della par condicio grava su chi la deduce, non potendosi presumere in re ipsa l’asimmetria informativa.

Il Fatto

La società ricorrente, seconda classificata nella gara bandita da Invitalia S.p.A. per l’affidamento dei servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione presso l’Autodromo Nazionale di Monza, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento capeggiato da una società di progettazione. Quest’ultima, in un precedente segmento procedurale, aveva redatto il progetto definitivo ed esecutivo dell’intervento posto a base di gara.

Secondo la ricorrente, la conoscenza esclusiva del progetto esecutivo avrebbe conferito all’aggiudicataria un vantaggio competitivo incomparabile, integrando un’asimmetria informativa non dichiarata e non neutralizzata dalla stazione appaltante. Di qui la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, unitamente al risarcimento del danno, articolata in censure per violazione della par condicio, degli artt. 30, 80 e 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e dei principi eurounitari in tema di offerta economicamente più vantaggiosa. La domanda cautelare era stata respinta in primo grado e confermata in appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal carattere tassativo delle cause di esclusione, richiamando l’orientamento secondo cui le ipotesi dell’art. 80, comma 5 sono di stretta interpretazione e non ammettono estensione analogica, pena la compressione della libertà di iniziativa economica e del favor partecipationis. Su questa base esclude che il ruolo di progettista svolto dalla mandataria dell’aggiudicataria ricada nell’ambito degli artt. 66 e 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che disciplinano le sole consultazioni preliminari di mercato.

La sentenza sottolinea la distinzione strutturale tra la consultazione di mercato, pre-fase non finalizzata all’aggiudicazione, e la procedura competitiva vera e propria. Poiché nel caso concreto non era stata attivata alcuna consultazione preventiva, e l’aggiudicataria non aveva partecipato ad atti propedeutici alla gara, difetta il presupposto applicativo della causa di esclusione. Irrilevante resta la semplice veste di aggiudicatario di un appalto diverso, ancorché collegato.

Il Tribunale esclude poi che sussista un divieto legale di cumulo tra progettazione e direzione dei lavori. L’incompatibilità dell’art. 24, comma 7, del D. Lgs. n. 50 del 2016 opera unicamente tra progettazione e affidamento dell’esecuzione; nelle ipotesi di progettazione e direzione torna applicabile la regola generale, con l’onere probatorio a carico di chi contesta la violazione della par condicio.

Nel merito, la Corte rileva che alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte il progetto esecutivo non era ancora stato redatto, essendo il relativo procedimento avviato solo successivamente. L’oggetto dell’appalto, concernente la direzione e il coordinamento “in fase di esecuzione”, e i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, incentrati sulle modalità di svolgimento del servizio, non evidenziano alcuna decisività della conoscenza del progetto. I singoli riferimenti contenuti nella relazione tecnica dell’aggiudicataria non sono riconducibili a un disegno organico fondato su dati riservati.

Quanto alle censure sulla valutazione delle offerte, il Collegio richiama il limite del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica della Commissione, sindacabile solo per palese inattendibilità e abnormità. Le contestazioni risultano formulate al buio, in assenza di adeguato supporto probatorio, e la mancata verbalizzazione dei punteggi individuali dei commissari non assume rilievo decisivo. Il ricorso è pertanto respinto, con rigetto della domanda risarcitoria e condanna alle spese.