Programmazione asili nido e competenza del Consiglio comunale (TAR Lombardia n. 3662 del 13.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La programmazione del servizio di asilo nido comunale, con l’individuazione delle sedi, del numero delle sezioni e della distribuzione territoriale dei posti, costituisce esercizio del potere di organizzazione dei pubblici servizi riservato al Consiglio comunale dall’art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 267/2000. La delibera di Giunta che disponga la soppressione e l’accorpamento di sezioni di nido è pertanto affetta da incompetenza. Il relativo vizio, secondo le coordinate della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, ha carattere assorbente rispetto alle residue censure, perché la relativa potestà non è stata ancora esercitata e il giudice non può sostituirsi all’organo competente.

Il Fatto

I ricorrenti sono genitori di bambini che nell’anno educativo 2023/2024 hanno frequentato un asilo nido comunale di Como. Hanno impugnato la deliberazione della Giunta comunale che approvava la programmazione del servizio per gli anni 2024-2025 e 2025-2026, nella parte in cui prevedeva la soppressione della sede frequentata dai figli e, dall’anno successivo, di un’ulteriore sede.

Secondo i ricorrenti, per effetto della nuova programmazione un’intera zona territoriale sarebbe rimasta priva del servizio pubblico di nido. Il Comune si è costituito eccependo il difetto di interesse, sostenendo che non vi sarebbe soppressione ma trasferimento in strutture limitrofe. La domanda cautelare era stata respinta in primo grado e accolta in appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità. I ricorrenti hanno provato l’interesse all’annullamento in parte qua della delibera: pur garantito il livello essenziale di copertura del 33% fissato dall’art. 1, comma 449, lett. d-sexies), legge n. 232/2016, la scelta arreca un pregiudizio quanto meno in termini di maggior sacrificio e aggravio organizzativo delle famiglie. È parimenti respinta l’eccezione di improcedibilità, essendo stata dichiarata la persistenza dell’interesse ai fini risarcitori ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm.

Nel merito il Tribunale esamina prioritariamente il motivo di incompetenza. Richiamata la Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, il Collegio ribadisce che il vizio di incompetenza ha carattere assorbente, perché in tutte le situazioni di incompetenza il potere amministrativo non è stato ancora esercitato e il giudice, anche ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., non può fare altro che rilevare il vizio.

I servizi per la prima infanzia rientrano tra i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, a domanda individuale. Il D.M. 31 dicembre 1983 include gli asili nido nell’elencazione e la legge n. 146/1990 li considera servizio pubblico essenziale. L’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nella scelta del modello gestionale e nella pianificazione dei servizi, ma il riparto interno di competenze è inderogabile.

Il Collegio ritiene non condivisibile la tesi del Comune secondo cui il Consiglio avrebbe già disciplinato la materia con la deliberazione n. 10/2023. Quel provvedimento approva il Regolamento dei servizi alla prima infanzia, che non contiene alcuna disposizione sulla localizzazione delle sedi né sul numero delle sezioni: l’art. 6 del Regolamento disciplina solo le modalità di erogazione del servizio. La strutturazione territoriale è invece contenuta nell’allegato della delibera di Giunta, che approva un piano di riorganizzazione con previsioni pianificatorie e programmatiche riconducibili al potere di organizzazione dei servizi spettante al Consiglio.

La delibera è pertanto annullata nella parte in cui la Giunta approva il nuovo numero delle sezioni, sopprimendo e accorpando la sede frequentata dai figli dei ricorrenti, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti. La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di giudizio.