Project financing senza rischio operativo: illegittima la concessione di ristorazione ospedaliera (C.G.A.R.S. n. 1019 del 22.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il ricorso alla finanza di progetto presuppone che l’operazione economica sottesa sia qualificabile come concessione e non come appalto. A tal fine occorre che il privato assuma un rischio operativo effettivo, non nominale né trascurabile. In condizioni operative normali deve essere possibile che il concessionario non recuperi gli investimenti e i costi di gestione. Il rischio di disponibilità, da solo, non distingue la concessione dall’appalto di servizi, perché grava sull’operatore anche in quest’ultima fattispecie. Ove il rischio sia di entità ridotta, la procedura di project financing è illegittima per violazione di legge.

Il Fatto

Un’azienda ospedaliera universitaria bandisce una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante finanza di progetto su iniziativa privata, del servizio di ristorazione e mensa, con adeguamento e potenziamento del centro cottura, per quindici anni. Il promotore è un raggruppamento temporaneo. L’attuale gestore del servizio, rimasto estraneo alla fase iniziale e non partecipante alla gara, impugna davanti al TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, il bando, il disciplinare e le delibere di approvazione della proposta e di indizione.

Il primo giudice respinge le eccezioni di rito, accoglie i primi due motivi — qualificazione dell’affidamento e insussistenza del rischio operativo — assorbe i restanti e annulla gli atti. Propongono appello sia la stazione appaltante sia l’a.t.i. promotrice. Il gestore resiste e ripropone i motivi assorbiti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio riunisce gli appelli e, richiamata la logica della Adunanza plenaria n. 5 del 2015, esamina direttamente il thema decidendum di primo grado. Respinte le eccezioni di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità: l’interesse al ricorso sussiste anche per chi non partecipa alla gara quando si contesti in radice la decisione di indirla; l’onere di immediata impugnazione della delibera di approvazione della proposta grava solo su chi ha presentato proposte concorrenti; la delibera di indizione non è autonomamente lesiva prima del bando.

Nel merito, la Corte richiama l’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 e l’art. 177, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023. Affinché operi la finanza di progetto occorre quel trasferimento del rischio operativo che costituisce l’essenza dello strumento concessorio, con un’effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale che ogni perdita potenziale non sia puramente nominale o trascurabile. La verifica è concreta e va condotta caso per caso.

Applicando tali coordinate ai documenti di gara, il Collegio esclude la fattispecie concessoria. Manca il rischio di concorrenza, perché l’operatore versa in posizione di sostanziale monopolio e l’Azienda si obbliga a un numero minimo di ordinativi annui. Manca il rischio di insolvenza, perché paga l’Azienda e non gli utenti finali, con rette predeterminate. Non sussiste squilibrio tra domanda e offerta, essendo la platea ristretta e prevedibile e potendo l’operatore ridurre i pasti. I costi fissi del centro cottura sono marginali rispetto ai ricavi quindicennali. Il rischio di disponibilità non è dirimente, perché grava sull’operatore anche nell’appalto.

Ne segue che i primi due motivi di ricorso sono fondati e che la sentenza di primo grado va confermata, con diversa motivazione. Il terzo e il quarto motivo, riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., sono invece inammissibili: chi non ha partecipato alla gara può dolersi dell’indizione della procedura, non delle singole prescrizioni della lex specialis, in assenza di clausole escludenti.

Gli appelli riuniti sono respinti. Le spese del giudizio sono compensate integralmente, stante la novità della questione.