Limiti alla rettifica della lex specialis negli appalti dei settori speciali (TAR Sardegna n. 395 del 21.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nei settori speciali, la rettifica del disciplinare e del capitolato pubblicata dalla stazione appaltante sul proprio sito, nelle stesse forme previste per l’atto rettificato, integra validamente la lex specialis e non richiede una formale ripubblicazione del bando ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 50/2016. Il concorrente che contesti i criteri di valutazione dell’offerta tecnica e le formule di calcolo dei punteggi è tenuto a fornire la prova di resistenza, dimostrando con calcoli che l’eliminazione del vizio dedotto gli avrebbe consentito di conseguire un punteggio utile all’aggiudicazione. La censura che investa un vizio della legge di gara tale da compromettere la corretta formulazione dell’offerta va proposta impugnando direttamente la lex specialis entro il termine di decadenza. Il concorrente escluso è privo di interesse a contestare la riparametrazione operata sui punteggi dei concorrenti ammessi alle ulteriori fasi.

Il Fatto

La società di gestione dell’aeroporto indice una gara in modalità telematica, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei servizi di pulizia e dei servizi accessori aeroportuali per il triennio 2023-2026, per un importo a base d’asta di euro 1.830.742,11. All’esito delle operazioni, l’appalto viene aggiudicato al consorzio controinteressato con punti 87,9294. Il raggruppamento ricorrente consegue un punteggio tecnico di 37,8364, inferiore alla soglia di sbarramento di 45 punti prevista dalla legge di gara, e viene escluso.

Il raggruppamento impugna l’esclusione e l’aggiudicazione, chiedendo altresì l’accesso alla documentazione procedimentale. La stazione appaltante e l’aggiudicatario si oppongono. La domanda cautelare viene respinta; in sede di accesso il Tribunale accoglie l’istanza e la stazione appaltante deposita la documentazione richiesta. Seguono motivi aggiunti avverso i medesimi atti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni processuali, stante la chiara infondatezza del ricorso. Il primo motivo, che deduce l’incompetenza della commissione, è smentito dalla lettura del provvedimento: l’organo di vertice della stazione appaltante ha recepito gli atti di gara e decretato l’esclusione, comunicata con nota del medesimo organo.

Il nucleo della controversia riguarda i criteri A.3.1 e A.3.4 e la formula di calcolo dei punteggi, modificata con una rettifica pubblicata sul sito istituzionale. Il Tribunale qualifica la censura come inammissibile per difetto di prova di resistenza: la ricorrente non ha dimostrato, calcoli alla mano, come la modifica abbia inciso sugli esiti. Non vale l’obiezione secondo cui la censura mirerebbe a travolgere l’intera procedura, poiché un simile esito presuppone la contestazione di aspetti patologici idonei a ostacolare lo svolgimento della gara, da impugnare tempestivamente, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018 e della Adunanza Plenaria n. 1/2003.

Quanto alla riparametrazione, la censura è inammissibile per difetto di interesse del concorrente escluso rispetto ai punteggi degli altri; nel merito, l’art. 4.1 del disciplinare individua nei criteri, unitariamente considerati, l’oggetto della riparametrazione. La contestata modifica dei sub criteri, poi, non integra una illegittima variazione in corso di gara: si tratta di rettifica pubblicata nelle medesime forme dell’atto rettificato, con rispetto dell’art. 74 del d.lgs. n. 50/2016.

Il motivo sulla nomina della commissione è infondato: l’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 non si applica ai settori speciali per espressa previsione del comma 13, e la mancata pubblicazione dei criteri di nomina non determina di per sé l’illegittimità degli atti, gravando sul ricorrente l’onere di dimostrare il concreto nesso eziologico con le valutazioni. La censura sul costo della manodopera è tardiva, perché avrebbe dovuto investire il bando, ed è comunque infondata, risultando il costo orario e il monte orario dalla legge di gara e dai chiarimenti.

I motivi aggiunti, che ipotizzano una terza formula applicata dalla commissione e il mancato aggiornamento del modulo telematico, incorrono nel medesimo difetto di prova di resistenza e sono smentiti dal chiarimento che impone di indicare il monte ore complessivamente offerto. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese e compensazione verso la concorrente che non ha svolto difese sostanziali.