Pubblicazione degli atti di gara e decorrenza del termine di impugnazione (TAR Emilia-Romagna n. 533 del 22.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure negoziate sotto soglia avviate mediante determinazione a contrarre adottata entro il 31 dicembre 2023, la disciplina della pubblicità legale degli atti di gara resta regolata dall’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 e non dall’art. 36 del nuovo Codice, in forza della disposizione transitoria dell’art. 225, comma 2, d.lgs. n. 36/2023. La pubblicazione generalizzata degli atti di gara sul profilo della stazione appaltante, compresi i verbali e le valutazioni della commissione, costituisce pubblicità legale idonea a far decorrere il termine di impugnazione, in capo al concorrente sussistendo l’onere di diligenza di consultare il profilo del committente. La dilazione temporale del termine per effetto dell’istanza di accesso opera solo quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza di documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario. Ove l’interessato abbia già acquisito i verbali e l’offerta tecnica prima della pubblicazione dell’aggiudicazione, il ricorso proposto oltre trenta giorni è irricevibile.

Il Fatto

La società ricorrente ha impugnato la determinazione n. 4 del 19 gennaio 2024 con cui il Comune di Castenaso ha aggiudicato, tramite procedura negoziata sul MEPA, i lavori di ripristino del campo da gioco dello stadio comunale. La ricorrente si è classificata seconda, con 96,804 punti, contro i 100 dell’aggiudicataria. Ha dedotto vizi nella valutazione delle offerte, nella modifica dei criteri successiva all’apertura delle offerte e nell’assegnazione del punteggio sul criterio A5, chiedendo in via grafica il subentro e in subordine il risarcimento del danno.

Il Comune e la controinteressata hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso, essendo l’aggiudicazione pubblicata sul profilo della stazione appaltante il 22 gennaio 2024, mentre la notifica è avvenuta l’1 marzo 2024. Nel corso del giudizio la ricorrente ha rinunciato al terzo motivo, relativo alla consegna urgente dei lavori.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione preliminare, che ritiene fondata. Rileva che la procedura negoziata è stata indetta il 17 novembre 2023 con la determinazione a contrarre n. 523/2023. Per effetto dell’art. 225, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, la nuova disciplina della pubblicità legale si applica solo alle gare avviate dopo l’1 gennaio 2024. Nelle procedure negoziate l’avvio coincide con l’adozione della determinazione a contrarre. Ne deriva l’applicazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016.

Secondo il Giudice, la pubblicazione degli atti di gara sul profilo della stazione appaltante nella sezione “Amministrazione Trasparente”, comprensiva dei verbali e delle valutazioni della commissione, integra una forma di pubblicità legale. Richiamando l’Adunanza Plenaria n. 12/2020, il Collegio afferma che il termine di impugnazione decorre dalla pubblicazione generalizzata, gravando sul concorrente l’onere di consultare il profilo del committente. La regola vale a condizione che dalla pubblicazione emergano i motivi di ricorso, secondo il criterio indicato dalla giurisprudenza unionale.

Il Tribunale esclude che nel caso concreto operi alcuna dilazione temporale. La ricorrente aveva ottenuto il 10 gennaio 2024, su istanza di accesso, i verbali di gara e l’offerta tecnica della controinteressata. Da quel verbale del 6 dicembre 2023 erano già evincibili tutte le violazioni poi dedotte con i primi due motivi. La mancata pubblicazione dell’aggiudicazione sul MEPA resta perciò irrilevante.

Il ricorso, notificato l’1 marzo 2024, supera il termine di trenta giorni di cui all’art. 120 c.p.a. e va dichiarato irricevibile. L’interesse alla decisione permane ai soli fini risarcitori, essendo il contratto stipulato il 7 febbraio 2024 e integralmente eseguito nel marzo 2024. Le spese sono compensate in ragione dell’obiettiva complessità della questione di ricevibilità, determinata dalla disciplina transitoria del nuovo Codice.