Recesso da RTI e incameramento automatico della cauzione provvisoria (Cons. Stato n. 5658 del 30.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La mancata conferma dell’offerta da parte di un componente di un raggruppamento temporaneo di imprese, all’atto della richiesta di proroga della validità dell’offerta, non integra un recesso elusivo e non legittima l’esclusione dell’intero raggruppamento. L’amministrazione aggiudicatrice deve invece verificare che i componenti residui posseggano i requisiti di partecipazione e che la loro permanenza non alteri la concorrenza. L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, etero-integrato dal principio unionale di proporzionalità, non consente l’incameramento automatico della cauzione provvisoria del concorrente che non sia aggiudicatario. Occorre una valutazione individuale del caso concreto. L’esclusione facoltativa per grave errore professionale può invece fondarsi su condotte penalmente rilevanti di un apicale cessato dalla carica a gara in corso, anche a prescindere da una condanna definitiva.

Il Fatto

Consip indiceva una gara per la fornitura del servizio luce, articolata in lotti. Un raggruppamento temporaneo presentava offerta per quattro lotti. A seguito di operazioni societarie, una società subentrava nelle posizioni di due mandanti. La procedura subiva otto proroghe e, alla settima richiesta di conferma, due componenti originari manifestavano la volontà di non confermare le offerte, adducendo l’insostenibilità imprenditoriale di una gara protrattasi per anni.

Consip avviava un procedimento e disponeva l’esclusione dell’intero raggruppamento, contestando il carattere elusivo del recesso e l’inaffidabilità professionale, oltre all’escussione delle cauzioni per un importo complessivo rilevante. Il TAR Lazio respingeva il ricorso e dichiarava improcedibili i motivi aggiunti avverso le aggiudicazioni. La società proponeva appello.

La Motivazione della Corte

La Sezione ha investito la Corte di giustizia con rinvio pregiudiziale. La Corte, con sentenza del 26 settembre 2024 nelle cause riunite, ha affermato che l’art. 47, par. 3, e l’art. 48, par. 4, della direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con il principio di proporzionalità, ostano a una normativa che impedisca ai componenti originari di recedere dal raggruppamento quando la validità dell’offerta è scaduta e l’amministrazione ne chiede l’estensione. La condizione è che i restanti componenti soddisfino i requisiti e che la prosecuzione non deteriori la posizione degli altri offerenti.

Su questa base il Collegio ha ritenuto fondati i motivi sul carattere non elusivo del recesso. Consip non poteva qualificare come elusiva la mancata conferma intervenuta a notevole distanza dall’indizione della gara, ma doveva verificare il possesso dei requisiti nella composizione residua.

Caduto l’impianto motivazionale del primo giudice, la Sezione ha esaminato la ragione più liquida: il carattere plurimotivato dell’atto di esclusione. Ha confermato la legittimità del provvedimento sul rilievo dell’inaffidabilità professionale dell’operatore rimasto in gara. Le condotte penalmente rilevanti ascritte a un apicale, cessato dalla carica a gara in corso senza cesura rispetto all’attività compiuta, integrano un grave errore professionale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006. Non rilevano le successive assoluzioni in appello, operando il principio del tempus regit actum.

Quanto alla cauzione, la Corte di giustizia ha statuito che l’incameramento automatico della garanzia del concorrente escluso, anche se non aggiudicatario, contrasta con i principi di proporzionalità e parità di trattamento. La Sezione ha quindi disapplicato l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 nella parte in cui consente l’escussione automatica, richiedendo una valutazione individuale dell’elemento soggettivo e delle eventuali regolarizzazioni.

L’appello è stato accolto solo sul provvedimento di escussione, con annullamento dello stesso; restano fermi l’esclusione e le aggiudicazioni. Le spese sono state compensate.