Requisiti di capacità tecnica e dichiarazioni di parte nel soccorso istruttorio (TAR Lombardia n. 1757 del 10.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente che partecipa a una gara d’appalto deve dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale con una prova positiva, non essendo sufficiente l’assenza di contestazioni o di una sorta di controprova contraria. La stazione appaltante non può devolvere alla dichiarazione di una parte privata l’accertamento del requisito di partecipazione. Le dichiarazioni rese dal progettista indicato e le lettere di referenze del mandatario di una commessa, peraltro formate dopo la presentazione dell’offerta, sono generiche e prive di valore probatorio quando non consentono di evincere in modo chiaro il valore e i concreti servizi imputabili al singolo componente del raggruppamento. I servizi svolti in raggruppamento attestano l’esperienza del professionista solo per l’attività effettivamente eseguita. Accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione e consumata la discrezionalità amministrativa in sede di riesame, il giudice dispone l’annullamento e il subentro nel contratto ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a.

Il Fatto

Ferrovienord s.p.a. ha indetto una gara aperta per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di ammodernamento del nodo di Bovisa in Milano, per un importo stimato superiore a 111 milioni di euro. Il disciplinare richiedeva, a pena di esclusione, il possesso di specifici requisiti di capacità professionale e tecnica, articolati per categorie di lavori e con importi predeterminati.

La gara è stata aggiudicata a un consorzio stabile, mentre il raggruppamento secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione contestando il possesso dei requisiti in capo al progettista indicato dall’aggiudicatario. Il TAR ha accolto la domanda cautelare con ordinanza n. 237 del 7 marzo 2024, sospendendo l’aggiudicazione e ordinando il riesame. Il RUP, dopo l’istruttoria, ha confermato l’aggiudicazione con provvedimento del 21 marzo 2024, impugnato con motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti. La conferma dell’aggiudicazione si fonda sulla rinnovata istruttoria disposta dal Tribunale e costituisce un nuovo provvedimento, ancorché di contenuto confermativo; le censure si pongono nel solco delle doglianze già elevate con l’atto introduttivo.

Nel merito, il TAR rileva un vizio sostanziale. Con la nota del 27 ottobre 2023 il RUP aveva chiesto contratti e certificati di regolare esecuzione, evidenziando che il requisito relativo alla categoria IB.09 risultava comprovato solo per un importo molto inferiore a quello richiesto e che il contratto “Kafue Gorge”, prodotto dall’aggiudicatario, era qualificabile come mero servizio di consulenza. In sede di riesame, il RUP ha riqualificato quel contratto come incarico di progettazione, fondandosi su una dichiarazione del progettista indicato e su una lettera di referenze del mandatario della commessa.

Il Collegio ritiene che tale documentazione non sia idonea. La dichiarazione dello stesso progettista, redatta in occasione della richiesta di chiarimenti, non ha valore probatorio per la sua provenienza e per la data di formazione. La lettera di referenze è generica, indicando un importo complessivo senza consentire di evincere in modo chiaro il valore dei servizi imputabili al singolo componente del raggruppamento.

Il TAR afferma che la stazione appaltante ha devoluto alla dichiarazione di una parte privata l’accertamento del requisito. I servizi svolti in raggruppamento, osserva il Collegio, attestano l’esperienza di ciascun professionista solo per l’attività effettivamente svolta, che sola arricchisce di contenuto concreto il curriculum. Non vale l’argomento del RUP secondo cui la dichiarazione sarebbe sufficiente “in assenza di diverse indicazioni nel contratto”: è onere del concorrente fornire una prova positiva. Anche le fatture prodotte risultano di ammontare inferiore all’importo richiesto.

Accertata la fondatezza delle censure, il Tribunale esclude ulteriori margini di discrezionalità amministrativa, essendo l’istruttoria già completata in esecuzione dell’ordinanza propulsiva, e richiama Cons. Stato n. 1321 del 2019. Dispone quindi l’annullamento dell’aggiudicazione e della conferma, l’aggiudicazione a favore della ricorrente e il subentro nel contratto, previa dichiarazione di inefficacia ai sensi degli artt. 121 e ss. c.p.a. Le spese seguono la soccombenza solidale.