Requisiti premiali e dichiarazione del produttore: no a formalismi (TAR Lombardia n. 2058 del 02.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di appalti pubblici, il requisito premiale che richieda un test allergologico riferito all’esatto prodotto offerto è soddisfatto anche mediante la dichiarazione del fabbricante che colleghi il test al nome commerciale del prodotto, sempre che non residuino dubbi sull’identità sostanziale del bene e sia raggiunto lo scopo probatorio. Negare il punteggio a fronte di un simile rilievo formale si risolve in un inutile formalismo, contrario al principio del risultato e foriero di ingiustificata disparità di trattamento. La dichiarazione del produttore è utilmente impiegabile anche a comprova di requisiti premiali e non soltanto minimi. Le cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 sono tassative e non possono essere dilatate per attribuire portata escludente alla pretesa inesistenza di un requisito premiale, dovendosi preferire l’interpretazione della lex specialis rispettosa del favor partecipationis.

Il Fatto

La centrale di committenza regionale indiceva una gara aperta, ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, per la fornitura di guanti chirurgici e non a favore degli enti del servizio sanitario regionale, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La procedura era divisa in 28 lotti; il lotto n. 2, del valore massimo stimato di euro 2.803.064,55, riguardava guanti sterili in lattice senza polvere, con convenzione di 36 mesi rinnovabile.

Al termine della procedura risultava aggiudicataria una concorrente con 98,07 punti; la ricorrente si collocava al terzo posto con 91,68 punti, preceduta da altra società con 97 punti. La ricorrente impugnava l’aggiudicazione deducendo l’erronea attribuzione di punteggi premiali alle concorrenti, per asserita non corrispondenza tra prodotti testati e prodotti offerti, e chiedeva in via subordinata il risarcimento del danno. La domanda cautelare era respinta con ordinanza n. 88 del 2024; il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 771 del 2024, invitava il Tar ad anticipare l’udienza di merito. La controinteressata proponeva ricorso incidentale di carattere escludente.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo censurava l’attribuzione del punteggio massimo tabellare per l’elemento allergenicità, sostenendo che solo i test della ricorrente fossero riferiti al medesimo modello di guanto offerto. Il Collegio lo ritiene infondato perché incentrato su un aspetto meramente formale, in assenza di dubbi circa la corrispondenza del prodotto a quello testato.

Per la seconda classificata, il test depositato recava un nome diverso dal nome commerciale offerto, ma era integrato dalla dichiarazione del fabbricante che ne attestava la riferibilità al prodotto commercializzato. Analoga la posizione della prima classificata, che produceva dichiarazione di validità del rapporto di prova per il prodotto offerto. Nessun margine di dubbio residuava, dunque, sulla riferibilità dei test. Il Tar sottolinea che negare il punteggio si risolverebbe in un inutile formalismo, contrario al principio del risultato, già immanente al sistema previgente, e in una ingiustificata disparità di trattamento.

Il Collegio ritiene legittimo l’uso della dichiarazione del produttore anche a comprova di requisiti premiali, richiamando il condivisibile orientamento di Cons. Stato, Sez. III, n. 10452 del 2023, nonché il rilievo che il produttore assume responsabilità anche penale delle proprie dichiarazioni e che la stazione appaltante conserva i rimedi della fase esecutiva (cfr. TAR Lazio n. 13128 del 2021 e n. 2373 del 2023).

Il secondo motivo deduceva l’esclusione ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016. Il Tar lo rigetta: la dichiarazione di riferibilità era ammissibile e le cause di esclusione sono tassative, non potendo la norma essere impiegata per attribuire portata escludente a un requisito premiale. Vale il principio secondo cui, a fronte di più interpretazioni della lex specialis, va preferita quella rispettosa del favor partecipationis e della tipicità delle esclusioni (Cons. Stato, Sez. III, n. 3084 del 2020).

Il terzo motivo, sull’attribuzione di 5 punti, è dichiarato inidoneo al superamento della prova di resistenza e comunque infondato: l’elencazione degli acceleranti nella tabella di gara era esemplificativa e sufficiente la prova dell’assenza di acceleranti (Cons. Stato, Sez. III, n. 3387 del 2024). Respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., con condanna della ricorrente alle spese.