Requisiti tecnici minimi del capitolato e offerta difforme: esclusione legittima (TAR Sicilia n. 1363 del 24.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le caratteristiche tecniche minime indicate nel capitolato speciale costituiscono requisiti essenziali e inderogabili che i prodotti offerti devono possedere, a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto. La mancanza anche di una sola di esse comporta l’esclusione dell’offerta dalla gara, equivalendo all’offerta di un aliud pro alio. Tale difformità non è rimediabile mediante soccorso istruttorio né attraverso la modificazione postuma dell’offerta tecnica in sede di chiarimenti. L’operatore economico sopporta le conseguenze degli errori commessi in ossequio al principio di autoresponsabilità. La declaratoria di illegittimità dell’esclusione, ai fini della prova di resistenza, presuppone l’illegittimità del provvedimento espulsivo.

Il Fatto

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa indice una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, per la fornitura di apparecchiature di oculistica articolata in quattro lotti. Il lotto 1 riguarda due microscopi operatori per oftalmologia, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023. Tra i requisiti tecnici minimi il capitolato richiede tubi binoculari, per entrambi gli osservatori, inclinabili fino a 110°.

La stazione appaltante rileva che il microscopio offerto dalla ricorrente non possiede i tubi binoculari con le caratteristiche minime e ne dispone l’esclusione, poi confermata. Segue l’aggiudicazione alla controinteressata. La società esclusa impugna dinanzi al TAR Sicilia l’esclusione, l’aggiudicazione e gli atti connessi, chiedendo in via principale l’aggiudicazione e in subordine l’annullamento della gara.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio esamina l’eccezione di tardività della memoria depositata dalla ricorrente l’ultimo giorno utile alle ore 16:09. L’art. 4, comma 4, ultimo periodo, dell’allegato 2 al codice del processo amministrativo stabilisce che il deposito effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo. Richiamando Cons. Stato n. 756 del 2024 e Cons. Stato n. 9692 del 2024, il TAR ritiene il termine delle ore 12:00 ancora operante a garanzia del contraddittorio e dell’organizzazione del lavoro del collegio, come affermato da Cons. Stato n. 8418 del 2022. La memoria è quindi tardiva e non valutabile.

Nel merito, la censura di violazione della lex specialis e del principio di tassatività delle cause di esclusione non è accolta. Dall’esame della documentazione tecnica emerge che la ricorrente ha offerto, per l’osservatore principale, un tubo con inclinazione 10°-50° e, per quello laterale, un tubo con inclinazione 5°-25°, specifiche riportate anche nella relazione tecnica. Tali caratteristiche sono difformi dal requisito minimo di 110° per entrambi gli osservatori.

Il Collegio qualifica le caratteristiche tecniche minime come requisiti essenziali e inderogabili, la cui carenza integra l’offerta di un aliud pro alio e comporta l’esclusione, espressamente prevista dall’art. 14 del disciplinare. Richiama sul punto Cons. Stato n. 4809 del 2018, secondo cui le difformità apprezzabili nell’offerta non sono rimediabili tramite regolarizzazione postuma, consentita solo per vizi formali o errori materiali. Rileva inoltre l’evidente discrepanza tra quanto dichiarato e quanto effettivamente offerto.

Quanto al dedotto travisamento delle controdeduzioni, il TAR esclude che l’amministrazione abbia male valutato la documentazione. Il tentativo della ricorrente di indicare in sede di chiarimenti un diverso codice prodotto, mai offerto in gara, si scontra con i principi di immodificabilità dell’offerta e di impossibilità di soccorso istruttorio sull’offerta già presentata, richiamando Cons. Stato n. 978 del 2017, Cons. Stato n. 1827 del 2016 e Cons. Stato n. 2101 del 2024.

La prova di resistenza non è esaminabile, poiché presuppone l’illegittimità dell’esclusione: una volta accertata la legittimità del provvedimento espulsivo per carenza dei requisiti tecnici minimi, la circostanza che l’offerta economica fosse più vantaggiosa resta irrilevante. Il ricorso è pertanto respinto, con condanna della ricorrente alle spese di lite.