Requisiti tecnici e progettazione interna del dipendente pubblico non spendibile in gara (TAR Emilia-Romagna n. 5 del 02.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’attività di progettazione svolta da un tecnico dipendente di un’amministrazione comunale, ancorché in posizione apicale e retribuita con l’incentivo tecnico, è riferibile esclusivamente all’ente di appartenenza e si risolve in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego. Essa non costituisce requisito di capacità tecnica spendibile in gara dalla società di ingegneria di cui il medesimo soggetto sia poi divenuto amministratore, socio e direttore tecnico. L’attività è resa ratione officii e non intuitu personae, sicché il dipendente non acquisisce in proprio alcun requisito di qualificazione. La diversa disciplina dell’art. 46, co. 2, d.lgs. 50/2016, in tema di requisiti dei soci e dei direttori tecnici delle società di nuova costituzione, ha carattere eccezionale e non è estensibile analogicamente. Ne deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione e il subentro del concorrente utilmente collocato in graduatoria.

Il Fatto

Una società cooperativa partecipa quale mandataria di un raggruppamento temporaneo alla procedura aperta indetta dall’agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici, avente ad oggetto un accordo quadro per servizi di architettura e ingegneria sul patrimonio immobiliare regionale. Si classifica seconda con uno scarto di 0,15 punti dal raggruppamento aggiudicatario.

Propone ricorso avverso l’aggiudicazione e i verbali di gara, deducendo che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver indicato, quale requisito di capacità tecnica, un servizio di progettazione in realtà imputabile solo all’ente pubblico di appartenenza del tecnico, poi divenuto direttore tecnico della mandataria. Seguono tre atti di motivi aggiunti relativi al procedimento di riesame avviato dalla stazione appaltante.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dichiara anzitutto inammissibile il terzo atto di motivi aggiunti per carenza di interesse, avendo ad oggetto atti endoprocedimentali privi di contenuto decisorio. Respinge poi le censure sulla effettività del servizio e sul periodo di svolgimento, smentite dalle attestazioni comunali, e quella sulla pretesa rinuncia a far valere il requisito in sede di riesame.

Il nodo giuridico è se l’attività di progettazione interna, resa da dipendente comunale e retribuita con l’incentivo tecnico, possa valere come requisito di capacità tecnica per una gara indetta nell’agosto 2023, quando il medesimo soggetto sia divenuto amministratore, socio e direttore tecnico della mandataria del raggruppamento concorrente.

La risposta è negativa. Richiamando il precedente del Cons. Stato, Sez. VI, n. 5003 del 2011, il Tribunale ribadisce che l’attività di progettazione del dipendente pubblico è riferibile solo all’amministrazione, è svolta ratione officii e non intuitu personae, e non consente al dipendente di acquisire in proprio un requisito di qualificazione. Nello stesso senso la pronuncia delle Sezioni Unite civili n. 3386 del 1998.

Le difese dell’amministrazione e della controinteressata, fondate sull’equiparazione tra posizione apicale e ruolo di direttore tecnico, non convincono. La disciplina dell’art. 45 d.lgs. 36/2023 e la relativa quantificazione dell’incentivo, con tetti e beneficiari predeterminati in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione, confermano la riferibilità esclusiva all’ente. La deroga dell’art. 46, co. 2, d.lgs. 50/2016 resta eccezionale e circoscritta alle società di nuova costituzione, mentre la figura del direttore tecnico degli artt. 25 e 36 dell’Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023 non è sovrapponibile a quella del responsabile di area di un ente locale.

L’accoglimento del ricorso introduttivo e dei primi due motivi aggiunti assorbe le ulteriori censure. Il Tribunale annulla l’aggiudicazione, dichiara l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore e dispone il subentro della ricorrente, compensando le spese per la complessità delle questioni.