Requisito di capacità tecnica e realizzazione ex novo di impianti di depurazione (TAR Toscana n. 384 del 09.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il requisito di capacità tecnico-professionale che richiede la regolare esecuzione di impianti di depurazione va interpretato in diretta connessione con la prestazione principale posta a base di gara. Quando l’appalto ha ad oggetto la realizzazione di nuovi impianti, il requisito esperienziale non può essere integrato da interventi di mero adeguamento, ottimizzazione o potenziamento di impianti già esistenti. La formulazione univoca della lex specialis non consente letture estensive fondate sul favor partecipationis. Il soccorso istruttorio non può introdurre un requisito diverso, ma solo chiarire quello già previsto. Il concorrente legittimamente escluso è privo di interesse a contestare gli esiti della gara e la posizione dell’aggiudicataria.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura bandita da una società affidataria di servizi ambientali per l’affidamento, con il criterio del minor prezzo, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione di nuovi impianti di depurazione a servizio di due comuni. Ai fini della dimostrazione del requisito di cui all’art. 4.2.2.3 del disciplinare di gara, dichiarava nel D.G.U.E. di aver eseguito interventi di adeguamento e ottimizzazione di comparti presso impianti di depurazione di capacità ben superiore ai 2.000 AE richiesti.

Esperito inutilmente il soccorso istruttorio e uno scambio di corrispondenza, la stazione appaltante disponeva l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione alla prima classificata. La ricorrente impugnava l’esclusione, la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione, deducendo violazione e falsa applicazione del disciplinare, eccesso di potere e violazione del favor partecipationis, chiedendo altresì l’inefficacia del contratto, il subentro e il risarcimento del danno. La tutela cautelare era respinta in primo e in secondo grado.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla lettura della clausola del disciplinare che richiede la regolare esecuzione, negli ultimi dieci anni, di almeno due impianti di depurazione con capacità pari o superiore a 2.000 AE. Tale previsione va posta in diretta connessione con la prestazione principale oggetto di gara, costituita dalla realizzazione di nuovi impianti e non dall’adeguamento di strutture esistenti. La formulazione è giudicata univoca e non bisognosa di integrazioni ermeneutiche.

Su questa base, gli interventi dichiarati dalla ricorrente — adeguamento e ottimizzazione di singoli comparti presso impianti di capacità molto superiore — risultano insufficienti a integrare il requisito, perché non hanno condotto alla realizzazione ex novo di due impianti e presentano carattere parziale. Il TAR richiama sul punto la motivazione della propria ordinanza cautelare e ne fa propria la conclusione, condivisa anche dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare, che aveva ravvisato la mancanza del necessario fumus boni iuris.

Il Collegio sottolinea una contraddizione argomentativa della ricorrente: la stessa difesa, nel ricorso, aveva valorizzato le differenze qualitative tra l’operare su strutture in esercizio e il realizzare un’opera nuova, salvo poi invocare quelle medesime prestazioni per dimostrare il possesso del requisito. Il favor partecipationis non può quindi sovvertire una clausola chiara, né il soccorso istruttorio può introdurre un requisito diverso da quello già declinato nella legge di gara.

Quanto al rilievo che anche l’aggiudicataria avesse dimostrato il possesso del requisito solo dopo il soccorso istruttorio, il TAR lo ritiene irrilevante: conta l’oggettiva chiarezza della clausola, non il numero dei concorrenti che abbiano errato. La contestazione del possesso del requisito in capo all’aggiudicataria, avanzata per la prima volta con memoria e non con atto notificato, costituisce motivo nuovo e come tale inammissibile. In ogni caso, il concorrente legittimamente escluso non ha interesse a contestare gli esiti della gara, poiché un’eventuale esclusione dell’aggiudicataria condurrebbe solo all’aggiudicazione al secondo classificato.

Il ricorso è pertanto respinto, con condanna della ricorrente alle spese di giudizio in favore della stazione appaltante.