Requisito utile di esercizio nel triennio e interpretazione sostanziale del bando (Cons. Stato n. 9683 del 03.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che impone, a pena di esclusione, di aver realizzato negli ultimi tre anni finanziari un utile di esercizio «così come risulta dai singoli bilanci depositati» va interpretata nel senso di richiedere un utile complessivo triennale, e non un utile in ciascun singolo esercizio. Il rinvio ai singoli bilanci costituisce il mezzo di prova documentale del requisito, la cui dimensione è data dal riferimento all’arco temporale del triennio. Prevale, per ragioni testuali, sistematiche e funzionali, il dato sostanziale della capacità economico-finanziaria dell’offerente, che l’orizzonte triennale esprime in modo più attendibile rispetto alla valutazione parcellizzata annuale. L’interpretazione formalistica che àncora l’utile all’esercizio annuale è disfunzionale e contraria alla finalità dell’istituto.

Il Fatto

La stazione appaltante affidava mediante procedura aperta il servizio di mensa scolastica, aggiudicandolo a un operatore economico che nel triennio di riferimento aveva chiuso uno degli esercizi in perdita, imputata alla sospensione del servizio per l’emergenza pandemica.

La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione davanti al TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, sostenendo che il punto 11, lett. b), del bando, richiedendo un utile «negli ultimi tre anni finanziari», dovesse intendersi riferito a ciascun esercizio annuale. Il TAR, con la sentenza n. 570/2024, respingeva il ricorso e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale dell’aggiudicataria. Avverso tale decisione è proposto appello, con domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla dichiarazione resa in gara dall’aggiudicataria, che rinviava espressamente ai «singoli bilanci depositati». Tale rinvio, secondo il Consiglio di Stato, esclude ogni fondatezza della censura di falsa dichiarazione e sposta il thema decidendum sull’interpretazione della clausola.

La scelta ermeneutica si fonda sulla finalità dell’istituto dei requisiti di capacità economica e finanziaria, riconducibile all’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023: assicurare all’amministrazione che il contraente offra garanzie di solidità economico-finanziaria. In presenza di una clausola che lascia aperte più letture, l’assenza di un espresso riferimento al singolo bilancio annuale — presente invece in altre previsioni della legge di gara — induce a parametrare l’utile al complessivo triennio.

Il riferimento ai «singoli bilanci» ha, per la Corte, funzione probatoria documentale, non già di delimitazione del requisito all’esercizio annuale; identico significato assume il richiamo ai «conti annuali» di cui all’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE. L’orizzonte triennale, in quanto più esteso, è ritenuto maggiormente attendibile nel fotografare la stabilità economica e finanziaria dell’offerente.

Il Collegio confuta l’argomento dell’appellante secondo cui l’interpretazione annuale selezionerebbe i concorrenti più affidabili: essa, al contrario, escluderebbe operatori con solidità accertata su base triennale ma con un singolo bilancio in negativo, ammettendo imprese con utili formalmente minimi in ciascun anno. La Corte richiama inoltre il consolidato orientamento per cui, negli atti di evidenza pubblica, l’onere motivazionale ha intensità diversa a seconda che si controverta di esclusioni o di ammissioni, sì che nessun particolare obbligo gravava sulla stazione appaltante.

Respinto l’appello, cade anche la domanda risarcitoria, difettando il requisito della condotta contra ius dell’amministrazione. Le spese seguono la soccombenza.