Inedificabilità temporanea non prorogabile per implicito e onere probatorio della P.A (TAR Sicilia n. 3748 del 11.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il vincolo di inedificabilità temporanea disposto con decreto assessoriale e destinato a scadenza biennale non si intende prorogato per implicito per il solo fatto che l’amministrazione abbia continuato a considerarlo operante. Poiché la proroga incide sullo statuto proprietario garantito dall’art. 42 Cost., essa richiede un provvedimento espresso adottato con le garanzie proprie degli atti di conformazione del territorio. Nel giudizio di impugnazione del diniego di condono, l’onere di allegare e provare i provvedimenti di proroga grava sull’amministrazione che dal vincolo intende trarre la conseguenza sfavorevole. Il parere contrario della Soprintendenza fondato su un vincolo scaduto e non prorogato è pertanto illegittimo, e il diniego comunale che da esso dipende ne mutua i vizi per illegittimità derivata.

Il Fatto

I ricorrenti sono proprietari di due fabbricati in località Cappero del Comune di Lipari. Nel corso di lavori assentiti con concessione edilizia del 1998 il dante causa ha realizzato abusivamente alcuni vani seminterrati e, nel dicembre 2004, ha presentato istanza di condono ai sensi dell’art. 32, comma 35, d.l. n. 269/2003, indicando quale data di ultimazione il 30 novembre 2000. Nel gennaio 2005 è stata chiesta alla Soprintendenza l’accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi della l. n. 308/2004.

Con provvedimento del 19 marzo 2021 la Soprintendenza di Messina ha espresso parere contrario al mantenimento delle opere, ritenendole realizzate dopo il decreto assessoriale n. 7720 del 1995, che aveva imposto un vincolo di immodificabilità temporanea, e comunque arrecanti grave pregiudizio perché ricadenti in zona MA2. I ricorrenti hanno impugnato tale atto, deducendo difetto di istruttoria, violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 e dell’art. 146, comma 8, d.lgs. n. 42/2004, nonché l’intervenuta scadenza del vincolo. Il successivo diniego comunale dell’1 aprile 2022 è stato impugnato con motivi aggiunti per illegittimità derivata.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale concentra la decisione sul terzo motivo, ritenuto assorbente. La questione è se le opere siano state realizzate quando il vincolo di inedificabilità era ancora operante. La Soprintendenza ha fondato il proprio giudizio sulla perdurante vigenza del decreto assessoriale n. 7720 del 1995, che a suo dire sarebbe stato prorogato più volte, fino alla definitiva proibizione dell’attività edilizia disposta con il decreto n. 5180 del 2001 recante il Piano territoriale paesaggistico delle Isole Eolie.

Il Collegio rileva che della proroga vi è traccia soltanto in alcune pronunce — CGARS 9 giugno 2022, n. 681 e TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 3203 — ma nel giudizio non ne è stata offerta alcuna prova documentale. Il verbale della «speciale commissione» dell’11 aprile 1997, prodotto in causa, non contiene alcuna proroga espressa del decreto assessoriale, né la proroga può ritenersi implicita.

Il passaggio argomentativo centrale è di ordine costituzionale: la limitazione dello statuto proprietario è coperta dall’art. 42 Cost. e deve quindi essere consacrata in un provvedimento espresso, adottato con le garanzie degli atti di conformazione del territorio. Il Tribunale valorizza inoltre il dato processuale: le amministrazioni intimate avrebbero potuto agevolmente produrre i provvedimenti di proroga e non lo hanno fatto. L’onere probatorio ricade su chi dal vincolo intende trarre la conseguenza sfavorevole.

Da ciò deriva l’accoglimento del ricorso e l’annullamento sia del parere soprintendentizio del 19 marzo 2021, sia del diniego comunale dell’1 aprile 2022, che dal primo mutua i vizi. All’annullamento consegue il riesercizio del potere amministrativo, da operare alla luce dell’attuale regime urbanistico. Le spese sono compensate in ragione della complessità della vicenda.