Revoca dell’accesso difensivo illegittima per difetto di autotutela (TAR Lombardia n. 897 del 25.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La revoca dell’assenso all’accesso documentale, adottata in autotutela a seguito dell’opposizione del controinteressato, è illegittima quando non sia preceduta dall’avviso di avvio del procedimento e non si fondi sulla sopravvenienza di motivi di pubblico interesse o sul mutamento imprevedibile della situazione di fatto, come richiede l’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990. Qualificato l’atto come annullamento d’ufficio, difettano comunque i vizi di legittimità del provvedimento ritirato e le ragioni di interesse pubblico di cui all’art. 21 nonies. Il diritto di accesso difensivo, riconosciuto dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990, prevale sulle esigenze di riservatezza non adeguatamente documentate, senza che spetti al giudice dell’accesso valutare la decisività dei documenti nel giudizio pendente, salvo che l’istanza sia pretestuosa.

Il Fatto

La società ricorrente, proprietaria e gestrice di un impianto destinato a eventi sportivi e spettacoli, impugnava davanti al TAR gli atti dell’accordo di programma e del programma integrato di intervento relativi alla realizzazione di una nuova arena destinata anche alle Olimpiadi invernali. Il ricorso era respinto con una precedente sentenza della stessa Sezione, impugnata davanti al Consiglio di Stato con appello pendente.

Avuta notizia della presentazione, da parte della controinteressata, di un piano economico-finanziario aggiornato e di una SCIA per la costruzione dell’arena, la ricorrente presentava due istanze di accesso. La seconda, ai sensi della legge n. 241 del 1990 e del D.Lgs. n. 33 del 2013, era accolta dal Comune con comunicazione del 13.12.2023. A seguito del ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto dalla controinteressata, il Comune revocava l’ostensione con provvedimento del 19.12.2023, oggetto del giudizio.

La Motivazione della Corte

Respinta l’eccezione di inammissibilità, il Collegio esclude che il provvedimento impugnato sia meramente confermativo del primo diniego. La domanda iniziale era redatta su modello comunale e fondata sul solo regolamento comunale; la seconda richiama espressamente la legge n. 241 del 1990 e il D.Lgs. n. 33 del 2013, è più articolata e dettagliata. L’atto del 19.12.2023 è qualificato dal Comune come revoca e reca la dizione “in sede di autotutela”: costituisce dunque esercizio del potere di autotutela sull’assenso all’ostensione, poi ritirato.

Nel merito il ricorso è fondato. L’autotutela presuppone che al beneficiario del provvedimento favorevole sia comunicato l’avviso di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241 del 1990, a tutela del contraddittorio procedimentale. La revoca ex art. 21 quinquies richiede inoltre la sopravvenienza di motivi di pubblico interesse o il mutamento imprevedibile della situazione di fatto: nel provvedimento non vi è traccia di tali elementi, se non il riferimento al ricorso al TAR della controinteressata, ancora pendente alla data della revoca, con l’unico atto giurisdizionale costituito dal rigetto della domanda cautelare monocratica.

Neppure sussistono le condizioni per inibire l’accesso ai sensi dell’art. 24, comma 6, della legge n. 241 del 1990. Le esigenze di riservatezza addotte dalla controinteressata riguardano il piano economico-finanziario, con informazioni commerciali e finanziarie, e gli elaborati della SCIA, con scelte tecniche e progettuali. Tali esigenze non risultano adeguatamente documentate e cedono di fronte al diritto di accesso difensivo dell’art. 24, comma 7, che deve essere “comunque garantito” per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.

Il Collegio richiama l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 2020 e dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021: l’amministrazione detentrice e il giudice dell’accesso non devono svolgere alcuna valutazione preventiva sull’ammissibilità, influenza o decisività del documento nel giudizio pendente, salvo la evidente e assoluta mancanza di collegamento o l’esercizio pretestuoso dell’accesso. Nella specie l’istanza non appare arbitraria né emulativa, inserendosi nello stesso procedimento amministrativo sfociato negli atti impugnati e oggi oggetto dell’appello.

Il ricorso è dunque accolto, con annullamento del provvedimento impugnato. Per contemperare il diritto di accesso con la riservatezza, il Tribunale consente l’estrazione di copia del solo parere comunale e degli altri atti comunali di verifica, mentre per il piano economico-finanziario e la SCIA ammette il solo esame presso gli uffici comunali, entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza. Le spese sono compensate, con onere del contributo unificato a carico solidale delle parti soccombenti.