Rinnovo contratto servizio tra diritto soggettivo e giurisdizione ordinaria (TAR Sicilia n. 2522 del 12.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
La pretesa di rinnovo di un contratto di servizio, ancorché subordinata al previo rilascio di un provvedimento di autorizzazione da parte dell’amministrazione, attiene alla gestione di un rapporto contrattuale e integra una posizione di diritto soggettivo, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario. L’autorizzazione si pone in posizione meramente strumentale rispetto alla rinnovazione del rapporto e non ne trasforma la natura. Il rilascio in esclusiva di autorizzazioni per l’utilizzo economico di un bene demaniale a fini turistici non integra né l’appalto di servizi né la concessione di pubblico servizio, ma rientra nell’ambito dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e va sottoposto a procedura di gara aperta. Le clausole del bando non escludenti sono impugnabili solo unitamente all’aggiudicazione.

Il Fatto

La società ricorrente, affidataria del servizio di trasporto turistico mediante bus panoramici per il triennio 2021-2023, ha presentato istanza di rinnovo del contratto. L’amministrazione comunale non ha dato riscontro all’istanza e ha adottato un provvedimento di proroga del servizio fino al 31.03.2024, poi prolungata al 31.05.2024, bandendo contestualmente una nuova selezione per l’affidamento in esclusiva del servizio per gli anni 2024-2026.

La società ha impugnato gli atti di proroga, il bando e il capitolato, deducendo la violazione della clausola di rinnovo contenuta nel capitolato e nel contratto, oltre a profili di illegittimità della nuova gara. Con motivi aggiunti ha contestato anche la successiva rettifica degli atti di gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitempo la censura relativa al mancato riscontro dell’istanza di rinnovo. Rileva una divergenza tra le fonti contrattuali: il capitolato prevede una proroga tecnica nelle more dell’indizione della gara, mentre il contratto contempla la possibilità di rinnovo per ulteriori 36 mesi. Punto decisivo, ai fini della giurisdizione, è la qualificazione della situazione giuridica sottostante.

Secondo il Tribunale, la posizione della società si caratterizza come volontà di rinegoziazione e prosecuzione del contratto: ciò che si chiede non è l’esercizio del potere autoritativo, ma la rinnovazione del rapporto secondo le previsioni contrattuali. L’autorizzazione richiamata dalla norma si pone in posizione strumentale rispetto a una pretesa che attiene a poteri paritetici e privati. Ne deriva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, non potendo la previsione dell’autorizzazione trasformare la natura della pretesa sottostante. La domanda è quindi inammissibile, spettando al giudice ordinario la competenza sulla gestione del contratto, secondo il richiamo a Cons. St., sez. V, n. 1069 del 2024 e TAR Sardegna, Cagliari, n. 284 del 2022.

Nel merito, il Collegio esclude che la fattispecie integri un appalto o una concessione di pubblico servizio. Richiamando TAR Catania, sez. I, n. 1142/2022, rileva che nessuna prestazione è resa in favore dell’amministrazione e che il Comune percepisce anzi un corrispettivo. Si tratta del rilascio in esclusiva di autorizzazioni per l’uso economico del demanio, riconducibile all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE e pertanto assoggettabile a gara. Il Comune ha legittimamente indetto una procedura aperta e, per autovincolo, applicato la disciplina del codice dei contratti, quale strumento di salvaguardia della concorrenza, secondo i richiami a Cons. St., sez. III, n. 7595 del 2019 e Cons. St., n. 1322 del 2021.

Quanto alla clausola che richiamava il principio di rotazione, il Collegio dichiara la cessata materia del contendere, avendo l’amministrazione espunto la previsione in corso di giudizio, senza ordine propulsivo del Tribunale. Le censure su durata e canone sono invece inammissibili, perché relative a clausole del bando non escludenti, impugnabili solo unitamente all’aggiudicazione, secondo i criteri di Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018. Il ricorso è quindi in parte inammissibile, in parte con cessata materia del contendere e per il resto rigettato, con spese compensate.