Accesso agli atti esecutivi del contratto e interesse esplorativo del secondo graduato (TAR Lombardia n. 2155 del 12.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocatosi al secondo posto della graduatoria non vanta, per ciò solo, una legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva dell’appalto aggiudicato al primo classificato. L’interesse a fondamento dell’istanza deve essere concreto, attuale e diretto e deve preesistere alla richiesta, non costituirne la conseguenza. È pertanto inammissibile, perché meramente esplorativo, l’accesso finalizzato ad accertare se un inadempimento contrattuale sussista, nella speranza di individuare una causa di risoluzione e di ottenere lo scorrimento della graduatoria o la riedizione della gara. Il divieto vale anche per l’accesso civico generalizzato, non utilizzabile come surrogato dell’accesso documentale per soddisfare un interesse egoistico, e per l’accesso difensivo di cui alla normativa sui contratti pubblici, che opera in relazione alla procedura di affidamento e non alla fase esecutiva.

Il Fatto

Con determina n. 581 dell’8 luglio 2022 l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti aggiudicava in favore di una società la gara per la fornitura di set in TNT sterili e servizi connessi, destinata agli enti del servizio sanitario regionale. Alla convenzione stipulava adesione, tra gli altri, la Fondazione IRCCS Policlinico San Matteo.

La società collocatasi al secondo posto della graduatoria presentava il 30 gennaio 2024 istanza di accesso ai sensi degli artt. 22 e ss. legge n. 241 del 1990, dell’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013, chiedendo la documentazione attestante la corretta esecuzione delle prestazioni di cui all’art. 3.3 del Capitolato speciale. La Fondazione respingeva l’istanza con nota del 26 febbraio 2024. La ricorrente impugnava il diniego e ne chiedeva l’annullamento, con declaratoria del diritto all’ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama la sentenza della Sezione n. 1602 del 27 maggio 2024, resa su una causa identica proposta dalla stessa società. La pronuncia richiamata muove dalla Adunanza Plenaria n. 10 del 2020, che ammette l’accesso del concorrente agli atti della fase esecutiva in presenza di vicende che potrebbero condurre alla risoluzione del contratto. La stessa Plenaria, tuttavia, subordina l’ostensione alla concretezza e attualità dell’interesse, che deve essere anteriore all’istanza.

Il Tribunale rileva che la ricorrente non offre alcun elemento di prova, neppure indiziario, dell’asserito inadempimento. Il ricorso evoca una “contezza” della mancata attivazione dei servizi, mentre l’istanza rivolta alla Fondazione si limita ad affermare una “ragione di ritenere” il mancato adempimento. L’ostensione, così formulata, ha quindi carattere esplorativo ed è vietata dall’art. 24, comma 3, legge n. 241 del 1990.

Il Collegio confuta anche la tesi dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Come chiarito dalla Plenaria, l’esistenza della posizione sostanziale è causa e presupposto dell’accesso e non sua conseguenza. Ammettere l’opposto significherebbe attribuire al concorrente un ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni dell’aggiudicatario, incompatibile con il divieto di controllo generalizzato sull’attività amministrativa.

Quanto all’accesso civico generalizzato, il Tribunale osserva che lo strumento soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva e non può essere impiegato per realizzare un interesse meramente personale. Nella specie l’istanza si appalesa surrogato dell’accesso documentale, se non addirittura emulativa ai sensi dell’art. 833 cod. civ.. Ininfluente è infine il richiamo all’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016: il comma 1 rinvia alla legge n. 241 del 1990, già ritenuta inapplicabile, e il comma 6 concerne l’accesso difensivo nella procedura di affidamento, fattispecie diversa da quella dedotta.

Il ricorso è pertanto respinto nel suo complesso, con compensazione integrale delle spese di lite in ragione della novità delle questioni.