Esclusione illegittima per riparto non uniforme del ribasso se disciplinare ambiguo (TAR Liguria n. 74 del 31.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La qualificazione del ribasso offerto come unico, contenuta nel disciplinare di gara, non è di per sé sufficiente a imporre all’offerente il riparto uniforme della percentuale tra gli importi ribassabili. Quando il disciplinare richiede la compilazione di un documento di dettaglio con l’indicazione degli importi ribassati distinti per progettazione e lavori, l’ambiguità della clausola va risolta a favore dell’offerente, non potendosi desumere con certezza la volontà della stazione appaltante di sanzionare con l’esclusione il riparto differenziato. L’esclusione disposta per tale ragione è illegittima, anche in considerazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Il generico richiamo alla parità di trattamento e alla trasparenza attiene allo svolgimento della procedura e non integra l’interesse specifico alla corretta esecuzione dell’appalto.

Il Fatto

La ricorrente, mandataria di un RTI, partecipava alla procedura aperta indetta dalla stazione appaltante regionale per la progettazione ed esecuzione dei lavori di un tratto della ciclovia tirrenica. All’apertura delle offerte economiche veniva esclusa perché, applicando la percentuale di ribasso offerta (17,257%) agli importi a base d’asta, nel documento di dettaglio risultavano importi ripartiti in modo differenziato tra progettazione e lavori a misura.

La stazione appaltante riteneva l’offerta non conforme al disciplinare e la escludeva ai sensi dell’art. 94, co. 1, lett. a) d.lgs. n. 50/2016. La ricorrente impugnava l’esclusione, l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata e, in via subordinata, chiedeva l’inefficacia del contratto e il subentro.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di difetto di interesse. La concorrente esclusa per la stessa ragione e con ribasso superiore non ha impugnato la propria esclusione: l’eventuale accoglimento non ne comporterebbe automaticamente la riammissione, salvo un mero e eventuale esercizio dei poteri di autotutela. Poiché il ribasso della ricorrente è il più elevato tra le concorrenti non definitivamente escluse, l’interesse sussiste.

Parimenti infondata è l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero, evocato in giudizio in forza dell’art. 12-bis, co. 4, decreto-legge n. 68/2022, convertito dalla legge n. 108/2022.

Nel merito, la questione riguarda l’ammissibilità del riparto non uniforme del ribasso tra gli importi ribassabili. È pacifico che l’importo complessivo offerto corrisponda esattamente all’applicazione uniforme della percentuale: la ricorrente ha applicato alla progettazione un ribasso dello 0,095% e ai lavori a misura del 17,38%.

Il Collegio ritiene che dal disciplinare non fosse desumibile con certezza la volontà della stazione appaltante di imporre il riparto uniforme. La qualificazione del ribasso come unico non è sufficiente. L’obbligo di compilare il documento di dettaglio con gli importi ribassati poteva indurre l’offerente al riparto differenziato: altrimenti non si comprenderebbe l’utilità di indicare importi che conseguono automaticamente a un semplice calcolo matematico.

I chiarimenti resi dall’Amministrazione in ottemperanza all’ordinanza n. 970 del 5 dicembre 2023 confortano tale conclusione. Il richiamo a generiche complessità, alla parità di trattamento e alla trasparenza attiene allo svolgimento della procedura, non all’esecuzione dell’appalto. Il rischio di disparità verso i concorrenti che hanno inteso il bando diversamente potrà essere tutelato tramite i poteri di autotutela. Il ricorso va accolto, con annullamento dell’esclusione e dell’aggiudicazione e con assorbimento delle censure sul soccorso istruttorio e procedimentale. Il contratto non risulta stipulato, per cui il Collegio non si pronuncia sull’inefficacia, peraltro inammissibile ai sensi dell’art. 48, co. 4, decreto-legge n. 77/2021 e dell’art. 125 cod. proc. amm. trattandosi di intervento finanziato con risorse PNRR. Le spese sono compensate.