Ritiro atti di gara non definitivi e autotutela della pubblica amministrazione (TAR Sicilia n. 2102 del 04.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il ritiro degli atti endoprocedimentali di una procedura selettiva, disposto in assenza di un’aggiudicazione definitiva valida ed efficace, non costituisce autotutela decisoria e non è pertanto soggetto ai presupposti e ai termini degli artt. 21-nonies e 21-quinquies della legge n. 241/1990. Esso rientra nella fisiologia dialettica procedimentale e nel potere di direzione del procedimento riconosciuto dall’art. 6 della legge n. 241/1990, con conseguente onere motivazionale attenuato. L’amministrazione non deve rendere alcun onere motivazionale aggiuntivo una volta esternate le ragioni di regolarità del procedimento. La determina a contrarre è richiesta, anche per i contratti esclusi dal codice dei contratti pubblici, dall’art. 192 del d.lgs. n. 267/2000, che impone la preventiva determinazione del responsabile del procedimento di spesa.

Il Fatto

Con avviso pubblico del 26 marzo 2018 il Comune di Taormina avviava una selezione per l’assegnazione in locazione dell’immobile comunale denominato “La Giara”, richiedendo tra i requisiti di partecipazione l’assenza di rapporti debitori e di vicende contenziosе nei confronti dell’Ente. Alla gara partecipavano la società ricorrente e il controinteressato.

Dopo una lunga vicenda contenziosa, culminata in più giudicati di ottemperanza, con determinazione dirigenziale n. 464 del 30 agosto 2024 il Comune disponeva il ritiro di tutti gli atti di gara ed escludeva la società ricorrente per difetto del requisito di cui alla lettera c) dell’avviso. La società impugnava il provvedimento deducendo la violazione degli artt. 21-nonies e 21-quinquies della legge n. 241/1990, il difetto dei presupposti e l’illogicità delle ragioni di interesse pubblico. Proponeva motivi aggiunti avverso gli atti sopravvenuti di destinazione dell’immobile.

La Motivazione della Corte

Il Collegio distingue il potere di ritiro degli atti di gara, esercitabile in assenza di aggiudicazione formale, dall’autotutela decisoria regolata dalla legge n. 241/1990. Solo la seconda presuppone un’aggiudicazione definitiva valida ed efficace e impone il rispetto di presupposti e termini. Nel caso di specie viene in rilievo un provvedimento di ritiro di una procedura comparativa, privo di aggiudicazione finale efficace.

La motivazione del ritiro di atti endoprocedimentali è pertanto meno stringente di quella richiesta per incidere su atti definitivi. In capo all’operatore economico non si è ancora verificata la concentrazione dell’interesse legittimo, residuando una platea indistinta di interessi pretensivi. Una volta esternate le ragioni di regolarità del procedimento, l’amministrazione non è tenuta ad alcun onere motivazionale aggiuntivo.

Quanto alla determina a contrarre, il Collegio rileva che, pur non trovando applicazione puntuale il codice dei contratti pubblici, l’art. 192 del d.lgs. n. 267/2000 impone la preventiva determinazione del responsabile del procedimento di spesa a tutti i contratti degli enti locali. La sua omissione giustifica il ritiro. A nulla rileva che gli elementi essenziali siano contenuti nell’avviso pubblico. Il provvedimento è plurimotivato e la fondatezza di un solo presupposto ne sorregge la legittimità.

Le ulteriori censure sono comunque infondate: la perizia di stima sul valore dell’immobile non è stata contestata; l’omessa previsione di polizze fideiussorie non elide il potere di rivalutazione ex post; il dissesto finanziario rileva rispetto alla sottostima del canone. Quanto all’esclusione, difetta l’interesse a coltivare il motivo, non potendo la società essere riammessa a una procedura eliminata. Il ricorso principale è respinto; motivi aggiunti e ricorso incidentale sono dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. Spese compensate.