Ritiro degli atti di gara prima dell’aggiudicazione e poteri di autotutela (TAR Sicilia n. 3193 del 10.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure ad evidenza pubblica il potere di ritiro degli atti di gara va tenuto distinto dall’autotutela decisoria disciplinata dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990. Il ritiro opera sugli atti endoprocedimentali e determina la cessazione della selezione prima della sua conclusione; l’autotutela decisoria presuppone invece un’aggiudicazione definitiva valida ed efficace. Ne consegue che, ove l’amministrazione intervenga su bando e lex specialis in un momento anteriore all’aggiudicazione, l’atto non è qualificabile come revoca né come annullamento d’ufficio e non richiede il raffronto tra interesse pubblico e affidamento del privato. Nel project financing la selezione del promotore genera una posizione di vantaggio certa, ma non un affidamento qualificato alla prosecuzione della seconda fase, rispetto alla quale l’ente conserva ampia discrezionalità. La motivazione del ritiro endoprocedimentale è meno rigorosa di quella richiesta per incidere su atti definitivi.

Il Fatto

Un raggruppamento temporaneo di imprese presenta nel giugno 2023 una proposta di finanza di progetto per la gestione di servizi di interesse generale nei porti di Augusta e Catania e per la realizzazione di una nuova stazione marittima. L’Autorità di Sistema Portuale ne dichiara la fattibilità e, con decreto presidenziale, approva bando e disciplinare, avviando la gara per offerte migliorative. Il raggruppamento è l’unico partecipante e la commissione formula la proposta di aggiudicazione in suo favore.

Nel corso della procedura l’ANAC avvia un procedimento di vigilanza e, con propria delibera, rileva plurime criticità sulla documentazione di gara, invitando l’ente a comunicare le determinazioni assunte. L’Autorità di Sistema Portuale, dopo aver inizialmente manifestato l’intenzione di conformarsi, adotta il Decreto n. 41/2025 con cui revoca il provvedimento di indizione e la procedura di gara. Le società ricorrenti impugnano l’atto, deducendo la carenza dei presupposti di revoca e di annullamento d’ufficio, il difetto di motivazione, l’illegittimità della delibera ANAC e la violazione delle garanzie procedimentali, chiedendo in subordine il risarcimento del danno e l’indennizzo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni di rito dell’ANAC. La competenza funzionale del TAR Lazio per gli atti dell’Autorità opera solo per provvedimenti a efficacia generale, normativa o immediatamente lesiva; la delibera in esame contiene sole raccomandazioni rivolte all’ente vigilato e non è idonea a ledere ex se gli operatori. Per l’art. 13, comma 4-bis, c.p.a. prevale quindi la competenza del giudice del provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere. La delibera è pertanto impugnabile unitamente all’atto che la recepisce, e l’eccezione di tardività è infondata. Sussiste inoltre l’interesse ad agire: la scelta del promotore crea una posizione differenziata e qualificata, lesa dall’arresto della procedura.

Nel merito, il Tribunale riqualifica il decreto impugnato come provvedimento di ritiro di atti endoprocedimentali. L’atto è stato adottato prima di un’aggiudicazione valida ed efficace e ha a oggetto la lex specialis di gara, di natura pacificamente endoprocedimentale. Non trovano quindi applicazione gli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa richiamata. Nel project financing la selezione del promotore non genera un affidamento qualificato alla prosecuzione della seconda fase, poiché l’ente dispone di ampia discrezionalità sul suo esito.

La censura di difetto motivazionale è respinta: la motivazione del ritiro endoprocedimentale è meno stringente di quella richiesta per gli atti definitivi. L’amministrazione ha esposto le ragioni della determinazione, individuate nella necessità di preservare il principio di concorrenza e il favor partecipationis, nell’impossibilità di modificare la lex specialis sulla piattaforma telematica. Irrilevante è la condotta processuale tenuta dall’ente nel procedimento di vigilanza.

Quanto alla delibera ANAC, qualificata come atto plurimotivato, è sufficiente che un solo capo motivazionale resista alle censure. Il Collegio ritiene immune da vizi il rilievo sulla violazione dell’art. 179 del d.lgs. n. 36/2023: il bando riportava un valore della concessione diverso da quello desumibile dagli altri documenti di gara, e per l’art. 82, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 prevale la regola del bando. Non si tratta di mero errore materiale, poiché su quel documento gli operatori ripongono affidamento. Le altre censure restano assorbite.

La domanda risarcitoria è respinta per difetto dei presupposti: la legittimità dell’atto esclude l’antigiuridicità della condotta e il nesso causale. Non sussiste responsabilità precontrattuale, mancando un affidamento ragionevole alla stipula e la colpa dell’amministrazione. La richiesta indennitaria è esclusa dalla natura di ritiro dell’atto. Il ricorso è respinto, con spese compensate.