Ritiro dell’intera gara per pericolo di lesione della concorrenza e autotutela (Cons. Stato n. 8679 del 07.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante può esercitare il potere di autotutela sugli atti di un’intera gara suddivisa in lotti quando l’istruttoria evidenzi un pericolo di lesione del canone concorrenziale. A tal fine non è necessaria l’effettiva lesione della concorrenza, essendo sufficiente il rischio di turbamento della selezione, coerentemente con la natura di reato di pericolo della turbata libertà degli incanti. Nell’ambito del provvedimento di ritiro gli indici di collegamento tra imprese rilevano nella loro oggettività, quali anomalie impeditive del pieno esplicarsi della concorrenza, e non richiedono l’integrazione dei presupposti dell’unicità del centro decisionale previsti a fini escludenti dall’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023. Il sindacato del giudice amministrativo resta nei limiti della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione, che deve comunque valutare l’affidamento dei privati.

Il Fatto

Il Ministero della difesa ha indetto una procedura per l’affidamento di lavori di manutenzione del patrimonio alloggiativo demaniale, suddivisa in quattro lotti e da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. Due società, controllate secondo la stazione appaltante da un unico centro decisionale, sono state escluse dalla selezione. L’esclusione è stata annullata dal TAR Piemonte per difetto di contraddittorio procedimentale; riavviato il procedimento, l’amministrazione ha confermato l’estromissione e ha segnalato l’evento all’Anac.

Nelle more dei giudizi, il Ministero ha annullato in autotutela l’intera procedura di gara con determina del 31 ottobre 2024. Il TAR ha respinto i ricorsi e dichiarato improcedibili i motivi aggiunti avverso il ritiro. Le società hanno appellato, censurando tra l’altro la qualificazione del provvedimento e la priorità logica dello scrutinio. Il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli e riformato la sentenza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla priorità logica del provvedimento di ritiro: esso è l’unico atto della sequenza ancora efficace e ha fatto venir meno l’efficacia dei rimanenti. Le censure di illegittimità derivata dal provvedimento escludente non sono fondate, perché l’esclusione non costituisce presupposto del ritiro: gli indici di collegamento sono stati valutati autonomamente quali anomalie della gara, indipendentemente dall’integrazione della fattispecie escludente.

La Corte ricostruisce i presupposti dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990: illegittimità del provvedimento, ragioni di interesse pubblico, valutazione dell’affidamento. L’autotutela è potere discrezionale, che bilancia plurimi interessi, e la sua legittimità “deriva proprio dalla considerazione delle esigenze della commessa pubblica” (Cons. Stato, sez. III, n. 8896 del 2023). Il ritiro dell’intera gara rientra in un’ampia discrezionalità, non essendovi una fattispecie normativamente predeterminata.

Quanto al bene giuridico, il Collegio ritiene sufficiente il pericolo di lesione del canone concorrenziale. La concorrenza, pur mezzo e non fine alla luce dell’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, è presidiata da fattispecie escludenti e da reati, tra cui la turbata libertà degli incanti, reato di pericolo (Cass. pen., sez. VI, n. 24772 del 2022; Cass. pen., sez. VI, n. 42371 del 2019). L’accertamento è connotato da discrezionalità tecnica e si fonda sul criterio del “più probabile che non” (Cons. Stato, sez. III, n. 7163 del 2023).

Nel merito, gli indici di collegamento — l’identico IP pubblico di trasmissione delle offerte, l’indicazione errata della partita IVA, la partecipazione al medesimo consorzio, i rapporti di parentela e societari — non sono stati superati dalle appellanti. La Corte precisa che il profilo soggettivo e l’eventuale carattere scusabile dell’errore non rilevano, valendo gli indici come dati oggettivi. L’amministrazione ha inoltre valutato l’affidamento dei privati, escludendone la meritevolezza in presenza di condotta negligente (Cons. Stato, sez. V, n. 8229 del 2025; Ad. plen. n. 20 del 2021).

Da ciò deriva il rigetto della domanda avverso la determina di ritiro, l’improcedibilità delle domande relative agli atti ritirati e l’assenza di interesse all’annullamento delle segnalazioni all’Anac, divenute prive di oggetto. Le spese del doppio grado sono compensate per la novità e complessità della vicenda.