Rotazione e affidamento diretto: la corretta esecuzione non è presupposto autonomo (TAR Toscana n. 1968 del 05.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel testo dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024 in vigore dal 31 dicembre 2024, la deroga al principio di rotazione degli affidamenti richiede che ricorrano i presupposti della struttura del mercato e dell’effettiva assenza di alternative. La verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto e della qualità della prestazione resa non costituisce presupposto autonomo della deroga, ma co-elemento da accertare insieme ai presupposti veri e propri. La stazione appaltante che abbia assunto un autovincolo procedimentale, impegnandosi a riaprire il confronto concorrente in caso di parità di punteggio, non può discostarsene senza motivazione, scegliendo altro percorso. Ne deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione e l’obbligo di rinnovare la procedura dall’ultimo atto utile.

Il Fatto

La società ricorrente impugna la decisione di contrarre con cui un istituto scolastico superiore ha disposto l’affidamento diretto della concessione dei servizi di ristorazione mediante distributori automatici per il triennio 2025-2028 in favore dell’operatore uscente. La selezione era stata avviata con avviso pubblico del febbraio 2025 e si sarebbe dovuta svolgere mediante richiesta di offerta sul portale MEPA, ai sensi dell’art. 50, comma 2, d.lgs. n. 36/2023.

Tre imprese invitate avevano conseguito il medesimo punteggio complessivo, talché nessuna risultava prevalente. La stazione appaltante ha invece aggiudicato al contraente uscente, valorizzando l’accurata esecuzione del precedente rapporto e invocando la deroga alla rotazione. La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, deducendo la violazione dell’autovincolo assunto dall’amministrazione e l’erronea applicazione dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 36/2023. Le intimate non si sono costituite.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondato il ricorso sotto entrambi i profili. Quanto al primo motivo, è versata in atti la risposta con cui la stazione appaltante, di fronte all’eventualità poi verificatasi della parità di punteggio, aveva previsto di procedere con una nuova richiesta di offerta, selezionando l’offerta migliorativa e consentendo ai partecipanti di presentare ulteriori miglioramenti tecnici o economici.

Tale dichiarazione integra un autovincolo, che imponeva all’amministrazione di seguire la via procedimentale alla quale si era impegnata. Di fronte a offerte di pari importo, la stazione appaltante avrebbe dovuto riaprire il confronto concorrenziale. Ha invece optato, disattendendo l’impegno, per aggiudicare al precedente affidatario in ragione del buon esito delle prestazioni pregresse.

Il secondo motivo è parimenti fondato. La norma invocata è stata modificata dal d.lgs. n. 209/2024 e, nel testo applicabile ratione temporis all’atto di indizione del febbraio 2025, stabilisce che in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto e della qualità della prestazione, il contraente uscente può essere reinvitato o individuato quale affidatario diretto.

Il Collegio sottolinea che i soli presupposti legittimanti la deroga sono la struttura del mercato e l’assenza di alternative, da accertare in ogni caso previa verifica della corretta esecuzione. Quest’ultima non è presupposto autonomo, ma semplice co-elemento. La stazione appaltante ha invece fatto applicazione del testo anteriore alla modifica, nel quale la corretta esecuzione poteva apparire requisito autonomo.

Il ricorso è dunque accolto, con annullamento dell’aggiudicazione. Ne consegue l’obbligo di rinnovare la procedura dall’ultimo atto utile, scegliendo tra le offerte di pari punteggio secondo l’autovincolo assunto. È accolta anche la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 122 c.p.a., a far data dalla rinnovazione, da compiersi entro novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza. Le spese seguono la soccombenza.