Rotazione non applicabile alla procedura aperta e risarcimento da perdita di chance (TAR Calabria n. 848 del 29.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il principio di rotazione di cui all’art. 49 D. Lgs. n. 36/2023 impedisce il terzo affidamento diretto consecutivo in favore del medesimo operatore per commesse di importo inferiore alle soglie europee. Esso non si applica, tuttavia, quando il nuovo affidamento avvenga mediante procedura aperta al mercato, priva di limitazioni al numero dei partecipanti: in tal caso la stazione appaltante non può invocare la rotazione per escludere l’operatore uscente. L’illegittima esclusione dalla selezione integra un danno da perdita di chance e non un danno da mancata aggiudicazione, poiché l’esito favorevole della gara resta una prospettazione ipotetica. Il risarcimento si quantifica in termini percentuali sull’utile astrattamente conseguibile, presuntivamente stimato nel 10% dell’importo a base d’asta ribassato dall’offerta, con decurtazione dell’aliunde perceptum.

Il Fatto

La società ricorrente, affidataria dei due ultimi appalti del servizio di assistenza tecnica e informatica a supporto del corso di specializzazione per il sostegno dell’Università resistente, veniva invitata nell’ottobre 2023 a presentare un preventivo per un affidamento diretto del medesimo servizio, di valore inferiore alla soglia europea. Il successivo 14.11.2023 l’amministrazione pubblicava, senza revocare il precedente invito, un nuovo avviso pubblico di indagine esplorativa di mercato, aperto a tutti gli interessati e basato sul confronto tra preventivi su Mepa.

La ricorrente manifestava il proprio interesse, ma con nota dell’11.12.2023 l’Università le comunicava che, in ragione del principio di rotazione, non le sarebbe stato affidato il servizio né sarebbe stata invitata alla seconda procedura. Il servizio veniva quindi aggiudicato alla controinteressata, unica partecipante, con un ribasso dell’1%, inferiore al 4% già offerto dalla ricorrente. Impugnati gli atti, il TAR accoglieva in sede cautelare la doglianza sull’illegittima esclusione. L’amministrazione rinnovava la procedura per le sole ore residue, aggiudicandole ancora alla controinteressata. La ricorrente ha quindi insistito per il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge la censura relativa al mancato affidamento in esito al primo avviso. La stazione appaltante ha correttamente applicato l’art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, che non consente un terzo affidamento consecutivo per le commesse sotto soglia, pari a 140.000,00 euro per i servizi. Non ricorrono le ipotesi derogatorie degli artt. 49, commi 5 e 6, e 50, comma 1, individuate nell’importo inferiore a 5.000,00 euro, nelle condizioni di mercato che impongano il reinvito del contraente uscente o nelle procedure negoziate ivi previste.

È invece fondata la censura sull’illegittima preclusione alla seconda procedura. Il principio di rotazione non opera, come chiarito dalle Linee Guida A.n.a.c., quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o aperte al mercato, nelle quali l’amministrazione non disponga limitazioni al numero degli operatori selezionabili. L’avviso del 14.11.2023 non integrava un affidamento diretto, prevedendo una selezione aperta a tutti e basata sull’offerta più conveniente. Il TAR annulla pertanto l’avviso nella parte in cui ha precluso la partecipazione, con le successive determinazioni attuative.

Passando al risarcimento, il Collegio ritiene che la domanda di inefficacia e subentro, quale tutela in forma specifica, comprenda quella per equivalente prevista dall’art. 124 c.p.a.. Il pregiudizio non è però qualificabile come danno da mancata aggiudicazione: non avendo partecipato, la ricorrente non può invocare la certezza dell’aggiudicazione, ma solo serie possibilità di conseguirla. Si configura dunque un danno da perdita di chance.

La quantificazione va rapportata in termini percentuali all’utile astrattamente conseguibile, presuntivamente stimato nel 10% dell’importo a base d’asta ribassato dall’offerta, secondo il criterio del Cons. Stato, Sez. VI, n. 115 del 2012. Il perimetro temporale è limitato all’attività eseguita fino al riesercizio del potere amministrativo, che integra una forma di reintegrazione in forma specifica per le ore residue. Dall’importo va decurtato l’aliunde perceptum, con maggiorazione per rivalutazione e interessi legali.

L’Università dovrà formulare una proposta risarcitoria entro sessanta giorni dalla notificazione, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 4.000,00 oltre accessori.