Silenzio-assenso sull’istanza di autorizzazione e sopravvenuto contingentamento (TAR Sicilia n. 290 del 28.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Quando l’istanza di autorizzazione all’esercizio dell’attività di ottico sia presentata sotto un regime che prescrive l’autorizzazione espressa e, nelle more del termine procedimentale, sopravvenga una disciplina di liberalizzazione del settore, il termine per la formazione del silenzio-assenso decorre dalla data di entrata in vigore della normativa intermedia favorevole. Il titolo abilitativo si perfeziona così decorsi trenta giorni da tale data, restando irrilevante la successiva reintroduzione di limiti e contingenti complessivi. L’art. 19, primo comma, legge n. 241/1990 non opera retroattivamente: la nuova previsione di contingenti non incide sul silenzio-assenso già formatosi. Il diniego espresso adottato dopo il perfezionamento del titolo è illegittimo e va annullato, salvo il potere di autotutela dell’Amministrazione.

Il Fatto

Il ricorrente, titolare di un esercizio di vicinato per la vendita di occhiali da sole e da vista, presenta in data 26 gennaio 2024 istanza al Comune per l’integrazione dell’attività con quella di ottico. Il Comune comunica un preavviso di diniego e, con provvedimento dell’11 giugno 2024, rigetta la domanda per assenza dei requisiti previsti dall’art. 4 legge regionale n. 7/2024, segnatamente il difetto della distanza minima di trecento metri da altro esercizio.

Il ricorrente impugna il diniego davanti al TAR Sicilia, deducendo la formazione del silenzio-assenso sull’istanza e l’illegittimità del provvedimento per essere stato adottato sulla base di una disciplina sopravvenuta. Il Comune si costituisce, sostenendo l’applicabilità della normativa sopravvenuta e la carenza dei requisiti soggettivi e oggettivi in capo all’istante.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla corretta applicazione del principio tempus regit actum. L’istanza è stata presentata il 26 gennaio 2024, quando era in vigore l’art. 1 legge regionale n. 12/2004, che prescriveva l’autorizzazione espressa. La difesa del ricorrente riteneva che il termine di trenta giorni fosse spirato il 25 febbraio 2024, ma il Tribunale rileva che a quella data non era ancora decorso alcun termine utile alla formazione del titolo per silenzio-assenso.

Con la legge regionale n. 3/2024, entrata in vigore il 3 febbraio 2024, si instaura un regime di liberalizzazione destinato a durare fino al 4 aprile 2024. Il Collegio applica il principio secondo cui la legittimità del provvedimento finale va valutata alla luce della disciplina vigente al momento della sua adozione, tenendo conto delle modifiche intervenute durante il procedimento. Il termine per la formazione del silenzio-assenso va dunque computato dalla data del 3 febbraio 2024, perfezionandosi il titolo in data 5 marzo 2024.

Il Collegio richiama l’art. 19, primo comma, legge n. 241/1990, che esclude il silenzio-assenso quando siano previsti limiti o contingenti complessivi. Nel caso concreto, però, la nuova previsione di contingenti è entrata in vigore solo dal 5 aprile 2024, quando il titolo era già perfezionato. La reintroduzione dei limiti non può quindi travolgere il silenzio-assenso già formato.

Ne consegue l’illegittimità del diniego adottato l’11 giugno 2024. Il Comune avrebbe potuto intervenire solo in via di autotutela, nel rispetto dei presupposti di legge. I rilievi dell’Amministrazione sulla carenza del requisito soggettivo costituiscono motivazione postuma, in quanto tale inammissibile: la motivazione è presidio di legalità sostanziale e non può essere sostituita dal ragionamento ipotetico dell’art. 21-octies, secondo comma, legge n. 241/1990.

Il Collegio osserva altresì che il preavviso di rigetto non ha riguardato tale profilo, risultando carente il contraddittorio procedimentale. Il ricorso è pertanto accolto, con assorbimento delle ulteriori censure e annullamento del provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Le spese sono compensate in ragione della peculiarità della controversia e della difficoltà oggettiva sulla normativa applicabile.