Silenzio-diniego inesistente sull’occupazione di suolo pubblico e motivazione postuma (TAR Lazio n. 710 del 07.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di occupazione di suolo pubblico il rilascio della concessione richiede un provvedimento espresso del Comune competente, non sostituibile dal silenzio-assenso ex art. 20, l. n. 241/1990, perché presuppone l’esercizio di una potestà discrezionale sull’an. In assenza di una disposizione che attribuisca valore di rigetto al silenzio serbato sull’istanza, il contegno dell’Amministrazione integra silenzio-inadempimento, cioè mera violazione dell’obbligo di concludere il procedimento con provvedimento espresso. È pertanto illegittimo il diniego che si fondi sul perfezionamento di un inesistente silenzio-diniego di un sub-procedimento. La motivazione postuma addotta in giudizio dall’Amministrazione non integra un atto discrezionale e non è idonea a sostituire la motivazione dell’atto impugnato né a renderne improcedibile il ricorso.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande e ha presentato al SUAP del Comune istanza per realizzare un dehors su area pubblica, composto da pedana autoportante e strutture con copertura fissa, poi variata in aumento nelle dimensioni. Con nota del 24 novembre 2023 il Comune ha preannunciato il rigetto ai sensi dell’art. 10-bis, l. n. 241/1990, sostenendo che il procedimento si articola in quattro sub-procedimenti indipendenti e che, non essendo configurabile un silenzio-assenso in materia, non era possibile rilasciare il titolo demaniale per il silenzio-diniego maturato nel sub-procedimento di competenza del Dipartimento III.

Il rigetto è stato confermato con la nota del 24 gennaio 2024. La società ha impugnato il diniego, deducendo la violazione delle norme sul procedimento e l’eccesso di potere, e ha chiesto il risarcimento del danno. Il Tribunale ha accolto la tutela cautelare con ordinanza n. 75 del 2024, rilevando la carenza di motivazione del diniego. Il Comune ha poi depositato una nota interna del 21 maggio 2024, indirizzata ad altri uffici e non alla ricorrente, con cui ha addotto a posteriori il mancato rispetto del distacco minimo tra dehors. Contro tale nota la società ha proposto motivi aggiunti, insistendo sulla domanda risarcitoria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo. La nota del 21 maggio 2024 non è un nuovo provvedimento che abbia regolato la fattispecie, ma una comunicazione interna con cui, su richiesta dell’Avvocatura, sono stati indicati per la prima volta motivi ostativi a soli fini difensivi. Si tratta di integrazione postuma della motivazione di un atto discrezionale, operazione non consentita: la motivazione costituisce l’essenza della decisione amministrativa e non può essere emendata in giudizio, come affermato da Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2021 n. 4887 e da TAR Lazio, Latina, sez. I, 16 luglio 2024 n. 502.

Per le stesse ragioni i motivi aggiunti sono inammissibili per carenza di interesse: impugnano un atto privo di natura provvedimentale e di autonoma lesività, assimilabile a un ordinario scritto difensivo, confutabile solo nella dialettica processuale. Nessuna rilevanza assume neppure il parere negativo della Polizia locale del 14 giugno 2024, reso quasi sei mesi dopo il provvedimento gravato.

Nel merito il ricorso è fondato. L’occupazione di suolo pubblico esige una concessione espressa, non sostituibile dal silenzio-assenso ex art. 20, l. n. 241/1990, che presuppone una potestà discrezionale sull’an, secondo l’indirizzo di Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2023 n. 9762. Manca una norma che attribuisca valore di rigetto al silenzio sull’istanza: il contegno dell’Amministrazione va quindi qualificato come silenzio-inadempimento. È perciò errato il ragionamento del Comune, che ha fondato il diniego sul perfezionamento di un inesistente silenzio-diniego nel sub-procedimento demaniale. Il provvedimento impugnato va annullato.

La domanda risarcitoria è invece respinta. L’attività commerciale dispone già di un dehors assentito ai sensi dell’art. 181, d.l. n. 34/2020, utilizzabile sino al 31 dicembre 2024 ex art. 11, l. n. 214/2023: la perizia di parte omette tale circostanza ed è perciò inattendibile quanto al mancato guadagno. Inoltre l’acquisto dei materiali è avvenuto il 4 settembre 2021, in data anteriore all’istanza, e i relativi oneri non sono riconducibili alla condotta del Comune.