Silenzio inammissibile su indennità di esclusività del dirigente sanitario (TAR Calabria n. 225 del 13.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il ricorso avverso il silenzio inadempimento, proposto ai sensi dell’art. 117 c.p.a., è esperibile solo a tutela di posizioni di interesse legittimo e non quando l’inerzia dell’amministrazione si inserisce in un rapporto di lavoro di natura privatistica. In tale ipotesi la posizione vantata è di diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta anche la cognizione delle domande accessorie di indennizzo ex art. 2-bis l. n. 241/1990 e di risarcimento del danno. L’istanza di accesso non è generica quando investe gli atti di specifici procedimenti riguardanti il richiedente, e l’interesse ostensivo non si esaurisce con la conclusione del procedimento. Sulla pubblica amministrazione grava l’onere di indicare sotto la propria responsabilità, con dichiarazioni univoche, quali documenti siano inesistenti, non potendo limitarsi a eccepire la genericità della richiesta.

Il Fatto

Una dirigente farmacista, dipendente di un’azienda sanitaria provinciale e assegnata a una struttura ospedaliera, ha proposto ricorso contro il silenzio serbato dall’ente sull’istanza volta a ottenere la conclusione del procedimento di valutazione della performance e il riconoscimento dell’indennità di esclusività del rapporto di lavoro. Con la stessa istanza chiedeva l’accesso agli atti delle procedure di valutazione e di riconoscimento della fascia superiore dell’indennità. Ha domandato l’indennizzo ex art. 2-bis l. n. 241/1990 e il risarcimento del danno.

L’azienda si è costituita eccependo inammissibilità e infondatezza: i procedimenti sarebbero stati conclusi prima della notifica del ricorso, le somme liquidate e la richiesta di accesso generica. In vista dell’udienza la ricorrente ha precisato che solo parte dei documenti era stata versata in giudizio, indicando quelli mancanti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha rilevato d’ufficio, in camera di consiglio, la possibile inammissibilità della domanda relativa al silenzio. Il punto di partenza è la giurisprudenza consolidata secondo cui l’azione ex art. 117 c.p.a. presuppone l’esercizio in via autoritativa di una potestà pubblica: se l’inerzia è serbata su un’istanza di riconoscimento di un diritto soggettivo, l’interessato deve rivolgersi al giudice ordinario, salvo che la materia rientri nella giurisdizione esclusiva. Il richiamo è a Cons. Stato, Sez. III, n. 5139 del 2023.

Nel caso concreto l’inerzia si colloca in un rapporto di lavoro di natura privatistica, ancorché la controparte sia un’amministrazione pubblica in veste di datore. Le posizioni dedotte sono quindi di diritto soggettivo e non vi è spazio per l’azione avverso il silenzio davanti al giudice amministrativo. Per la stessa ragione la cognizione sulle domande accessorie di indennizzo e di risarcimento spetta al giudice ordinario, competente su tutte le controversie relative al rapporto privatistico di lavoro.

Sulla domanda di accesso il Collegio ha escluso l’inammissibilità per genericità: l’istanza riguardava gli atti e i documenti di due specifici procedimenti amministrativi concernenti la ricorrente. Quanto all’interesse, si è precisato che la conoscenza dell’iter procedimentale non si esaurisce con la conclusione del procedimento, sicché la parziale cessazione della materia del contendere non travolge la pretesa residua.

Nel merito il Tribunale ha richiamato due principi. Un’istanza di accesso non può dirsi generica quando il richiedente non sa se il documento esista: in tal caso l’amministrazione è al più tenuta a provare l’inesistenza, non a eccepire la genericità (Cons. Stato, Sez. II, n. 3426 del 2021). Inoltre, grava sulla destinataria dell’accesso indicare sotto la propria responsabilità, con dichiarazioni univoche e non con spiegazioni alternative, quali atti siano inesistenti e perché (Cons. Stato, Sez. VII, n. 4354 del 2022).

Applicando tali principi, la difesa dell’ente ha affermato che i documenti indicati non esistono o sono già stati resi noti, ma non ha offerto prova dell’ostensione né ha dichiarato formalmente la loro inesistenza. L’azione di accesso è stata quindi accolta per le comunicazioni rivolte a un soggetto interno, per le risultanze della valutazione di seconda istanza dell’OIV e per una nota protocollata del 2 gennaio 2023, con ordine di esibizione nel termine di trenta giorni. Le spese sono state compensate per la parziale soccombenza.