Soccorso istruttorio ed emersione: la P.A. deve cooperare con il datore (TAR Lombardia n. 274 del 02.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di emersione del lavoro irregolare la pubblica amministrazione è tenuta al dovere di cooperazione con il datore di lavoro, anche in forza di un’ordinanza di remand che le imponga di indicare la documentazione necessaria alla regolarizzazione. Se l’amministrazione fornisce un modulo da compilare, lascia intendere che sia sufficiente a sanare la posizione e poi rigetta l’istanza per difetti che quel modulo non consentiva di colmare, il provvedimento è illegittimo per violazione dell’art. 6, comma 1, lett. b), legge 241/1990 e dell’art. 1, comma 2-bis, legge 241/1990. Il rispetto degli obblighi minimi inderogabili del CCNL di settore è invece vizio sostanziale e non formale: l’emersione non è un mezzo per regolarizzare il lavoro nero ad ogni costo, ma per regolarizzare il rapporto di stranieri senza titolo purché conforme alla disciplina lavoristica.

Il Fatto

Il ricorrente aveva presentato istanza di emersione ex art. 103, comma 1, d.l. 34/2020 a favore di una lavoratrice da adibire all’assistenza della madre invalida, prevedendo un contratto a tempo determinato di 12 mesi per 30 ore settimanali, livello “B Super”. Con provvedimento dell’8.2.2022 la Prefettura aveva rigettato la domanda sulla base del parere negativo dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro, che riteneva necessario l’inquadramento nei livelli CS o DS.

Il ricorrente ha impugnato quel diniego, riconoscendo l’errore di inquadramento ma invocando il soccorso istruttorio. Il TAR, con ordinanza di remand, ha ordinato di presentare una modifica della domanda con il corretto inquadramento, “eventualmente previa indicazione” della documentazione necessaria da parte dell’amministrazione. Dopo ripetute richieste e un riscontro tardivo, la Prefettura ha inviato un modulo per la variazione del livello e dell’orario. Compilato il modulo con livello CS e part-time di 30 ore, il ricorrente ha visto nuovo parere negativo dell’ITL, che contestava l’assenza di vitto e alloggio e il tempo parziale anziché pieno. La Prefettura ha quindi confermato il rigetto con provvedimento del 23.9.2022, impugnato con motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il ricorso principale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, perché il secondo provvedimento costituisce conferma propria, adottata dopo nuova istruttoria e nuova valutazione della fattispecie.

Nel merito dei motivi aggiunti, il TAR ricostruisce il dovere di cooperazione imposto all’amministrazione dall’ordinanza di remand. Il ricorrente aveva chiesto più volte indicazioni utili alla regolarizzazione: prima tramite la consulente del lavoro, ottenendo risposta generica; poi tramite i difensori, con riscontro solo dopo il termine fissato dal remand. La Prefettura ha allegato un modulo privo di campi per indicare vitto e alloggio, con possibilità di optare per il part-time.

Da qui la violazione del principio di collaborazione: l’invio del modulo ha indotto il ricorrente a ritenere sufficiente la compilazione nei termini indicati, e poi il rigetto è arrivato proprio per l’omessa indicazione di vitto e alloggio e per il tempo parziale, senza riscontro alla richiesta di chiarimenti. La condotta non è conforme all’art. 1, comma 2-bis, legge 241/1990. Il Collegio segnala anche che il provvedimento dà conto in modo errato del parere dell’ITL sulla retribuzione.

È invece infondata la censura sulla ratio dell’art. 103 d.l. 34/2020. Il mancato rispetto degli obblighi minimi inderogabili del CCNL di settore è vizio sostanziale, non formale. Il vizio del provvedimento sta esclusivamente nell’avere impedito al ricorrente di presentare una domanda conforme, non nell’avere sanzionato la non conformità.

Il provvedimento è quindi annullato, con facoltà per il ricorrente di presentare entro trenta giorni una nuova domanda conforme al parere dell’ITL, che la Prefettura dovrà riesaminare entro trenta giorni. Le spese sono compensate.