Soccorso istruttorio non emenda la dichiarazione negativa di subappalto necessario (Cons. Stato n. 4579 del 05.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare l’originaria proposta né per sopperire all’assenza della dichiarazione di volontà di ricorrere al subappalto necessario. La dichiarazione negativa resa nel Dgue non è ambigua o incompleta e non integra un mero errore materiale, sicché la sua correzione integra un’inammissibile integrazione dell’offerta. La carenza del requisito speciale di qualificazione non è emendabile ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. n. 36 del 2023, perché attiene alla capacità tecnica e professionale e struttura i termini dell’offerta. Opera il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, tenuto a sopportare le conseguenze degli errori commessi nella presentazione della documentazione.

Il Fatto

Il consorzio ricorrente, secondo classificato, impugnava dinanzi al TAR Lazio l’aggiudicazione disposta dall’Agenzia del Demanio in favore della società controinteressata. Nel ricorso si deduceva la carenza, in capo all’aggiudicataria, del requisito speciale di qualificazione per la categoria OG11, non emendabile tramite dichiarazioni postume relative al subappalto qualificante, e la modifica dell’offerta tecnica in sede di verifica di anomalia.

Il TAR respingeva il ricorso principale, ritenendo soccorribile l’errore del Dgue e sanato dalla dichiarazione di subappalto prodotta a seguito del soccorso istruttorio. La controinteressata proponeva ricorso incidentale, dichiarato improcedibile per effetto del rigetto. Il consorzio appellava la sentenza, dolendosi della legittimità del soccorso attivato dalla stazione appaltante e riproponendo le domande subordinate di inefficacia del contratto e risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il nucleo del contendere è la legittimità del soccorso istruttorio esperito dall’amministrazione per sanare la dichiarazione negativa di ricorso al subappalto resa dall’aggiudicataria, priva del requisito OG11. Il disciplinare richiedeva, a pena di esclusione, l’indicazione dei lavori da subappaltare a impresa qualificata; l’operatore aveva invece risposto “No” alla domanda sull’intenzione di subappaltare.

La Sezione richiama la propria giurisprudenza, secondo cui il soccorso istruttorio non può modificare l’originaria proposta né supplire all’assenza della dichiarazione di subappalto necessario (Cons. Stato n. 11596 del 2022; Cons. Stato n. 10162 del 2025). La dichiarazione negativa non è ambigua né integra un mero refuso: la sua correzione rappresenta un’inammissibile integrazione dell’offerta.

Non sussistevano, in fase di gara, elementi riconoscibili dall’amministrazione per ravvisare un errore nella documentazione. La dichiarazione di subappalto richiamata dalle resistenti costituisce il risultato del soccorso, non il presupposto della sua attivazione. La stazione appaltante ha quindi agito in assenza dei presupposti, trascurando il principio di autoresponsabilità.

Quanto alla data certa, la Corte esclude che la sola “Data-ora firma dichiarata dal firmatario” valga a dimostrare la preesistenza della dichiarazione al termine di presentazione delle offerte, in assenza di marcatura temporale (richiamati l’art. 20, comma 1-bis, d.lgs. n. 82 del 2005 e il d.P.C.M. 22 febbraio 2013). Il richiamo a Cons. Stato n. 3154 del 2025 è inconferente, riguardando l’individuazione della data certa in un contratto.

Accolto l’appello e riformata la sentenza, è accolto il ricorso di primo grado con annullamento del provvedimento gravato. Non si provvede sulle domande subordinate, essendo la procedura di stipula sospesa. I motivi del ricorso incidentale riproposti sono inammissibili, per tardività ex artt. 101, comma 2, e 46, comma 1, cod. proc. amm. e comunque rilevabili d’ufficio.