Soglia CNSU/EBITDA immotivata e riedizione del potere AGCOM su oneri servizio universale (Cons. Stato n. 4549 del 26.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La riedizione del potere dell’AGCOM in materia di ripartizione del costo netto del servizio universale è ammissibile quando si fondi su un criterio nuovo e ragionevole, distinto da quello della sostituibilità fisso-mobile rivelatosi fallace e ripudiato dal giudicato. Il diritto eurounitario non subordina la partecipazione degli operatori di telefonia mobile al meccanismo di ripartizione alla prova di un grado di sostituibilità tra servizi fissi e mobili. La valutazione di iniquità dell’onere esige però un esame specifico della situazione di ciascuna impresa, con criteri predeterminati in modo generale e impersonale. È illegittima, per difetto di motivazione, la fissazione della soglia dello 0,17% del rapporto CNSU/EBITDA quando l’Autorità non spieghi perché quel valore dimostri il carattere eccessivo dell’onere rispetto alla capacità dell’operatore di sostenerlo. L’integrazione motivazionale postuma in sede giudiziale è inammissibile.

Il Fatto

Con la delibera n. 18/21/CIR l’AGCOM ha chiuso il riesame dell’iniquità del costo netto del servizio universale per gli anni 1999-2009, riconoscendo l’onere in capo all’operatore designato per il periodo 2002-2007 e 2009 ed escludendolo per il 1999-2000 e il 2008. La ripartizione è stata posta a carico degli operatori fissi e mobili, secondo quote fissate in tabelle.

Due società di telefonia hanno impugnato la delibera davanti al TAR Lazio, che ha accolto i ricorsi con le sentenze n. 2047/2022 e n. 1964/2022, annullando il provvedimento per il vizio dell’analisi cd. seconda facie. Avverso tali pronunce hanno proposto appelli l’AGCOM e l’operatore designato, con appelli incidentali delle altre società. I giudizi, riuniti, sono stati sospesi in attesa di una pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia UE, intervenuta con la sentenza sul caso C-273/23.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto gli appelli incidentali che negano il potere impositivo verso gli operatori mobili. La censura non regge: il quadro normativo, dall’art. 3, comma 6, del d.P.R. n. 318/1997 all’art. 63 del d.lgs. n. 259/2003 e all’allegato 11, include espressamente i fornitori di servizi mobili e non condiziona il contributo alla prova della sostituibilità fisso-mobile.

La Corte di Giustizia ha confermato che tale assetto è compatibile con le direttive, purché siano rispettati i principi di trasparenza, non discriminazione, proporzionalità e obiettività. La sostituibilità resta un elemento utile, non un presupposto indefettibile. Da ciò il Consiglio trae che i giudicati formatisi sui precedenti provvedimenti non consumano il potere: essi censuravano quel solo criterio, ormai abbandonato. La riedizione del potere è quindi ammissibile, non ravvisandosi alcun affidamento legittimo in capo agli operatori.

Quanto all’analisi prima facie, fondata su sei indicatori e sulla soglia delle quote di traffico dell’operatore designato, le censure attingono il merito delle scelte discrezionali e sono inammissibili. L’analisi seconda facie è invece il punto debole. Il TAR non ha sostituito la propria valutazione a quella dell’Autorità: si è limitato a rilevare che la soglia dello 0,17% CNSU/EBITDA non è spiegata.

La Corte di Lussemburgo, richiamata anche nel caso C-222/08, impone criteri predeterminati in modo generale e impersonale e un esame specifico della situazione dell’impresa. La delibera non chiarisce perché un costo pari o superiore a quella soglia integri un onere eccessivo, né gli effetti distorsivi del mancato ristoro. Il valore è desunto solo da precedenti delibere, peraltro annullate, e su quel profilo mai passate in giudicato. L’integrazione motivazionale offerta in giudizio è inammissibile.

Ne segue il rigetto degli appelli principali e incidentali e la conferma delle sentenze. La caducazione della delibera fa venir meno l’interesse dell’operatore designato sul residuo gravame; le censure riproposte restano assorbite. I quesiti pregiudiziali sollecitati sono irrilevanti, avendo la Corte già chiarito che spetta all’ANR fissare le soglie. Spese compensate.