Sospensione del dipendente non vaccinato e diniego di assegno alimentare (TAR Sicilia n. 1663 del 06.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa del dipendente inadempiente all’obbligo vaccinale costituisce effetto ex lege che consegue all’accertamento dell’inadempimento, senza necessità di un autonomo provvedimento costitutivo, trattandosi di attività vincolata rispetto alla quale i vizi procedimentali difettano di capacità invalidante. Il lavoratore che, per libera scelta rivedibile, non si sottopone alla vaccinazione è temporaneamente inidoneo alla prestazione e, mancando il sinallagma funzionale, non ha diritto né alla retribuzione né all’assegno alimentare, non essendo costituzionalmente obbligato l’accollo al datore di lavoro di una provvidenza assistenziale. Nel periodo di sospensione non è dovuto alcun emolumento comunque denominato. È legittimo il diniego di accesso opposto a un’istanza generica, sia quanto ai documenti richiesti sia quanto all’interesse, assumendo altrimenti carattere meramente esplorativo.

Il Fatto

Il ricorrente, appartenente al Corpo della Polizia Penitenziaria, riceveva un ordine di servizio che fissava un termine per produrre la certificazione dell’adempimento dell’obbligo vaccinale o della presentazione della richiesta di vaccinazione. Entro quel termine egli trasmetteva una certificazione medica di esenzione temporanea dalla vaccinazione, con validità indicata sul certificato, e successivamente forniva i dati del medico che l’aveva sottoscritta.

L’Amministrazione gli notificava quindi un invito a ottemperare, ai sensi del D.L. 26 novembre 2021, n. 172, e in seguito adottava un decreto di sospensione dal rapporto di lavoro ai sensi della normativa sull’obbligo vaccinale. Il provvedimento veniva revocato in autotutela dopo la produzione di nuova documentazione, ma un successivo decreto disponeva una nuova sospensione, sul presupposto del mancato adempimento dopo la scadenza della certificazione di temporanea inidoneità. Il ricorrente impugnava gli atti, chiedendo anche l’accertamento della non applicabilità dell’obbligo vaccinale, la condanna alla restituzione della retribuzione o di un assegno alimentare e, ex art. 116, comma 2, c.p.a., la declaratoria dell’illegittimità del diniego di accesso. Successivamente impugnava con motivi aggiunti il decreto di riammissione in servizio.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di sopravvenuto difetto di interesse. La cessazione dell’obbligo vaccinale per il comparto non elimina l’interesse del ricorrente, perché dall’accertamento dell’illegittimità degli atti discendono conseguenze sulle domande restitutorie.

Nel merito, le censure procedimentali sono infondate. Ai sensi dell’art. 4-ter, terzo comma, del D.L. n. 44/2021, i soggetti destinatari verificano l’adempimento e, in caso di mancata presentazione della documentazione, accertano l’inosservanza dandone comunicazione all’interessato. La sospensione è effetto ex lege che consegue a quella comunicazione e non deve essere formalmente disposta da alcuna autorità. Si tratta di attività doverosa di natura vincolata, rispetto alla quale i vizi formali del procedimento difettano di capacità invalidante, per l’invarianza dell’esito e il principio di strumentalità delle forme.

Il Tribunale ritiene inconferente il richiamo alla circolare del Ministero della Salute sulla proroga delle certificazioni di esenzione. Quelle certificazioni, a partire dalla circolare n. 35309 del 4.08.2021, erano previste al fine di consentire l’accesso ai servizi e alle attività di cui all’art. 3, comma 1, del D.L. n. 105/2021: ambito e finalità diversi dalla fattispecie, disciplinata dal D.L. n. 44/2021.

Quanto alla domanda di retribuzione o assegno alimentare, il Collegio richiama la Corte costituzionale n. 15 del 2023. La mancata vaccinazione determina la temporanea impossibilità della prestazione e la sospensione realizza un obbligo di sicurezza inserito nel sinallagma. La previsione secondo cui non sono dovuti «la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati» giustifica anche la non erogazione dell’assegno alimentare, che l’art. 82 del d.P.R. n. 3 del 1957 contempla per ipotesi diverse, connotate dalla provvisorietà della sospensione. L’assegno ha natura assistenziale, ma non è soluzione costituzionalmente obbligata l’accollo al datore di lavoro di una provvidenza solidaristica in favore di chi ha scelto di non vaccinarsi.

Le censure di contrasto con i principi costituzionali e col diritto dell’Unione sono infondate, anche alla luce della Corte costituzionale n. 14/2023 e della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sulla vaccinazione obbligatoria. L’istanza di accesso è respinta: la richiesta riguardava un complesso indeterminato di atti, senza specificazione dell’interesse concreto, assumendo carattere esplorativo vietato dall’art. 24, comma 3, l. n. 241 del 1990. Il Collegio non dà seguito all’istruttoria su efficacia e sicurezza dei vaccini, non necessaria. Respinti il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti e l’istanza di accesso, con spese compensate.