Ripartizione fondi sanitari non residenti illegittima basata su spesa storica (TAR Toscana n. 804 del 01.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di selezione dei soggetti privati accreditati destinati alla stipula degli accordi contrattuali ex art. 8-quinquies d.lgs. n. 502/1992, il riparto del budget fondato sul solo criterio della spesa storica è illegittimo per difetto di motivazione quando si affianca, in senso opposto, a un criterio concorrenziale nello stesso avviso. L’esclusione dei servizi sanitari dall’ambito della direttiva 2006/123/CE non sottrae il settore al principio di concorrenza dell’art. 106 TFUE, una volta che l’amministrazione si apra agli operatori economici privati. La legge n. 118/2022 dà attuazione agli artt. 49, 56 e 106 TFUE e non contrasta con gli artt. 32, 41, 97 e 117 Cost. Il criterio economico dello sconto non è vietato dalla novellata formulazione dell’art. 8-quinquies, comma 2, d.lgs. n. 502/1992, che ne ha reso la valutazione non più necessaria, ma non impossibile. Le garanzie procedimentali del codice dei contratti pubblici non si applicano in via diretta, ma rilevano i principi generali di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione.

Il Fatto

La società ricorrente gestisce una struttura sanitaria privata accreditata presso la Regione Toscana, con convenzioni in scadenza al 31 dicembre 2023. A seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 118/2022 e del d.m. 19 dicembre 2022, la Regione ha recepito i nuovi requisiti con DGR n. 1150/2023, e l’AUSL ha indetto quattro avvisi per la sottoscrizione di accordi contrattuali.

La controversia riguarda l’avviso relativo all’attività di ricovero-processo chirurgico. La ricorrente ha impugnato gli atti con ricorso introduttivo e motivi aggiunti, censurando l’illegittimità costituzionale della legge, il profilo cronologico dell’anticipata vigenza dei nuovi criteri, la durata annuale delle convenzioni, la ripartizione del budget e i criteri di valutazione. Le resistenti hanno eccepito l’inammissibilità di alcune censure e degli interventi ad adiuvandum.

La Motivazione della Corte

Il Collegio disattende la questione di costituzionalità. La non applicabilità della direttiva Bolkestein ai servizi sanitari non ne comporta l’esclusione dal principio di concorrenza dell’art. 106 TFUE. Il sistema previgente, fondato sulla sola spesa storica e sulla verifica del fabbisogno, creava una sostanziale barriera all’ingresso per i nuovi operatori. La legge n. 118/2022, ispirata a principi concorrenziali e non a una piena liberalizzazione, si riallinea all’ordinamento europeo e rispetta il riparto dell’art. 117 Cost., la tutela della salute ex art. 32 Cost. e la libertà di iniziativa economica.

Le censure cronologiche e quella sulla indeterminatezza dei criteri sono dichiarate improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse: la ricorrente ha partecipato alla selezione, è stata ammessa e ha ottenuto budget. La durata annuale della convenzione non contrasta con la DGR n. 1339/2022, che non la prevedeva come inderogabile ed era specificamente motivata dalla nota regionale del 27 ottobre 2023.

Il nucleo dell’accoglimento riguarda la ripartizione del budget. La quasi totalità delle risorse, destinata ai pazienti extra regione, è assegnata con il criterio della spesa storica e in favore dei soli soggetti già convenzionati. Tale scelta è in sé possibile, perché all’epoca i nuovi criteri non erano ancora precettivi. Tuttavia l’avviso affianca due criteri radicalmente contrapposti senza alcuna giustificazione, e si palesa intrinsecamente contraddittorio e gravemente carente di motivazione. La motivazione postuma addotta in giudizio non sana il vizio, secondo il principio di diritto vivente richiamato.

Le censure sui criteri valutativi, sulla verbalizzazione, sulla pubblicità delle sedute e sulla nomina anticipata della Commissione sono respinte. Le operazioni trovano riscontro nella nota del 22 dicembre 2023; l’acquisizione mediante pec con firma digitale e la conservazione delle offerte garantiscono trasparenza e par condicio. La discrasia numerica nella tabella finale del verbale è un mero errore di calcolo. Gli interventi di AIOP sono inammissibili per conflitto di interessi con parte degli associati.