Subappalto integrale nullo e offerta anomala: aggiudicazione annullata (TAR Sicilia n. 3408 del 16.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
È nullo, ai sensi dell’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023, l’accordo con cui l’aggiudicatario di un appalto pubblico affida ai subappaltatori l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto. La nullità degli accordi di subappalto si riflette sulla verifica di anomalia: se l’operatore si è giustificato richiamando esclusivamente le offerte dei subappaltatori, l’offerta va considerata anomala ed esclusa, non avendo fornito ulteriori elementi a sostegno del livello dei prezzi. È illegittima, per violazione di legge, la clausola della lex specialis che ammette il subappalto integrale. Tale clausola non è immediatamente escludente e non impone l’impugnazione immediata del bando: la sua lesività si concretizza con l’aggiudicazione conseguita grazie all’offerta costruita sul subappalto integrale.

Il Fatto

Il Ministero della Difesa ha aggiudicato la procedura negoziata per i lavori di ripristino delle impermeabilizzazioni di un hangar dell’aeroporto di Sigonella. La ricorrente, collocatasi seconda in graduatoria dopo che la propria offerta era stata ritenuta congrua, ha impugnato l’aggiudicazione, il verbale di congruità e la clausola della legge di gara che consentiva di subappaltare al 100% l’intervento.

La società aggiudicataria, in sede di verifica delle anomalie, aveva prodotto soltanto le offerte dei due subappaltatori, dalle quali emergeva che l’intera esecuzione dei lavori sarebbe stata affidata a terzi. La controinteressata non si è costituita. La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro nel rapporto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dall’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023, che impone all’affidatario di eseguire in proprio le prestazioni e sanziona con la nullità l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle lavorazioni appaltate. Il confronto tra il capitolato speciale e le offerte dei due subappaltatori dimostra la sovrapposizione integrale delle prestazioni: lo smontaggio e rimontaggio della gabbia di Faraday da un lato, le lavorazioni di impermeabilizzazione, cantierizzazione e smaltimento dall’altro.

Il dato economico conferma la conclusione. A fronte di un corrispettivo di appalto di poco superiore a 425.000 euro, al netto degli oneri di sicurezza non ribassabili, l’aggiudicataria ha indicato costi generali e utile d’impresa, ma il costo complessivo dei lavori dichiarato corrisponde sostanzialmente, e anzi è di poco inferiore, agli importi dovuti ai due subappaltatori. Gli accordi devono dunque ritenersi nulli.

Dalla nullità discende la consequenziale illegittimità della verifica di congruità. L’art. 110, comma 5, lett. b), D.Lgs. 36/2023 impone di escludere l’offerta che non rispetti gli obblighi di cui all’art. 119. Poiché la controinteressata si era giustificata unicamente attraverso le offerte dei subappaltatori, senza ulteriori elementi, la caducazione di quegli accordi travolge l’unico supporto dell’offerta, che andava considerata anomala. Il Collegio richiama in termini il precedente del C.G.A.R.S. n. 289 del 2022, secondo cui l’invalidità del contratto di subappalto rileva in gara in quanto incida sull’anomalia dell’offerta.

Non vale opporre la validità degli accordi in forza della legge speciale. La clausola che consentiva il subappalto integrale è illegittima per violazione di legge. Quanto all’onere di impugnazione immediata, il Collegio richiama il principio per cui solo le clausole immediatamente escludenti, che precludono la formulazione dell’offerta, richiedono l’impugnazione del bando; le clausole meramente penalizzanti, lesive della par condicio, si impugnano con l’aggiudicazione, come affermato dal Cons. Stato n. 5050 del 2024 e dal TAR Palermo n. 2283 del 2021. Nel caso concreto la clausola non ha impedito alla ricorrente di partecipare, ma ha consentito all’aggiudicataria di avvantaggiarsene.

Accolto il primo motivo, con assorbimento delle ulteriori censure, il Tribunale annulla l’aggiudicazione, esclude la controinteressata e dispone l’aggiudicazione a favore della ricorrente, previe verifiche di rito, con condanna dell’Amministrazione alle spese.