Subappalto necessario per opere a qualificazione obbligatoria e soccorso istruttorio (TAR Sardegna n. 211 del 15.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le opere a qualificazione obbligatoria di cui all’art. 12, comma 2, lett. b), del D.L. n. 47/2014 non possono essere eseguite dal concorrente in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente e devono essere obbligatoriamente subappaltate, a prescindere dal valore della categoria rispetto all’appalto. La relativa dichiarazione di subappalto necessario integra un requisito di partecipazione e deve essere resa espressamente e personalmente dal concorrente già in sede di offerta. Essa non tollera formule generiche riferite al subappalto facoltativo, non è surrogabile dal rinvio alle dichiarazioni del mandatario di un raggruppamento non ancora costituito e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, a tutela della par condicio e della trasparenza. La distinzione tra opere superspecialistiche ex art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016 e opere a qualificazione obbligatoria resta ferma, non essendo stata superata dal D.M. n. 248/2016.

Il Fatto

Un consorzio stabile, in qualità di mandatario di una costituenda associazione temporanea, partecipava alla gara indetta da un Comune per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di un parco urbano. La lex specialis indicava come prevalente la categoria OS24 e, tra le scorporabili, la categoria OS3, di importo pari a circa il 2% del valore complessivo dell’appalto.

All’esito dell’esame delle offerte tecniche ed economiche il raggruppamento risultava primo classificato, ma la stazione appaltante lo escludeva per la ritenuta carenza, in capo alla mandante, della qualificazione nella categoria OS3 e per l’assenza di una valida dichiarazione di subappalto necessario. Il secondo classificato veniva pertanto ammesso e la gara gli veniva aggiudicata. Il consorzio impugnava l’esclusione e l’aggiudicazione, chiedendo l’annullamento e il risarcimento; il raggruppamento controinteressato proponeva ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale. La clausola del bando richiamata dal controinteressato non è dotata di efficacia immediatamente escludente, poiché la sua concreta portata lesiva dipende dalla sua effettiva applicabilità alla categoria OS3 e dall’interpretazione delle dichiarazioni di subappalto rese dalle parti.

Nel merito, il Tribunale affronta la questione centrale: se le opere della categoria OS3 ricadano nella disciplina delle opere a qualificazione obbligatoria o in quella delle opere superspecialistiche. Il ricorrente sosteneva che il D.M. n. 248/2016 avrebbe sostituito l’art. 12 del D.L. n. 47/2014, rendendo applicabile il solo limite del 10% previsto dall’art. 89, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016. La tesi muove da un presupposto errato: le due discipline restano distinte. L’art. 89, comma 11 regola l’avvalimento per le categorie superspecialistiche con il limite del 10%; l’art. 12, comma 2, lett. b) riguarda le opere a qualificazione obbligatoria, non abrogato e richiamato dal bando.

Ne deriva che le lavorazioni riconducibili alla categoria OS3, in quanto a qualificazione obbligatoria, non possono essere eseguite da chi possiede la sola qualificazione nella categoria prevalente e devono essere obbligatoriamente subappaltate, con dichiarazione qualificante resa in gara, a prescindere dall’importo della categoria e dal limite dei 150.000 euro invocato dal ricorrente. La mandante, pacificamente priva della qualificazione OS3, avrebbe dovuto dichiarare personalmente il subappalto.

Non supplisce il rinvio alle dichiarazioni del mandatario: nel raggruppamento non ancora costituito ogni concorrente deve indicare nella propria offerta ciò che intende subappaltare, non essendo ancora conferito il mandato collettivo speciale con scrittura privata autenticata. Neppure la dichiarazione del consorzio è idonea, poiché formulata ai sensi dell’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016 e dunque riferibile al subappalto facoltativo, non a quello necessario. La giurisprudenza richiamata (Cons. Stato n. 2365, n. 5491 e n. 11596 del 2022, n. 8761 del 2023) esclude che formule generiche possano valere a attestare il possesso del requisito.

Il soccorso istruttorio non è praticabile, perché la dichiarazione di subappalto necessario integra un requisito di partecipazione e deve essere resa specificamente in gara, senza sanatoria (TAR Sardegna n. 374 e n. 584 del 2023; Cons. Stato n. 471 del 2019). Il ricorso principale è quindi respinto e il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per carenza di interesse; le spese sono compensate.