Subappalto necessario-qualificatorio: onere di impugnare la clausola escludente (TAR Lombardia n. 4087 del 11.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola del disciplinare che, nelle gare per appalti pubblici, imponga il subappalto necessario-qualificatorio in misura integrale delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è immediatamente escludente. Il concorrente che non possieda la qualificazione autonoma per quelle categorie ha l’onere di impugnarla nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a. La tardività dell’impugnazione della lex specialis rende irricevibile il ricorso e travolge l’impugnazione dell’atto di esclusione che ne costituisca mera riproduzione. La definitiva esclusione del concorrente ne consuma la posizione, degradandola a interesse di fatto, con conseguente inammissibilità dei motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione e il giudizio di anomalia.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura indetta dal Comune di Milano per l’affidamento dell’appalto di riconversione e annessione di un edificio museale. Il disciplinare prevedeva che le lavorazioni relative alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, se non eseguibili dal concorrente in possesso dei requisiti con riferimento alla categoria prevalente, dovessero essere integralmente subappaltate a imprese qualificate, con espressa avvertenza che la dichiarazione di subappalto non avrebbe potuto contenere formule riconducibili a una volontà “eventuale”.

La stazione appaltante, rilevata l’insufficienza della qualificazione OG11 posseduta, escludeva la ricorrente sul presupposto che avesse indicato di subappaltare i lavori solo in misura parziale. Contro l’esclusione, l’aggiudicazione medio tempore intervenuta e il successivo giudizio di anomalia dell’offerta, la società proponeva ricorso e due ricorsi per motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via prioritaria l’eccezione di tardività. La clausola del disciplinare non ammette letture riduttive: ritenerla applicabile ai soli concorrenti privi di qualsiasi qualificazione nelle categorie a qualificazione obbligatoria significherebbe svuotarla di significato, poiché tale ipotesi impone già per natura il subappalto integrale. La previsione è quindi chiara e inequivoca e opera come clausola immediatamente escludente, incidendo su requisiti di partecipazione preesistenti alla gara e non condizionati dal suo svolgimento.

Da ciò deriva l’onere di impugnazione tempestiva. La giurisprudenza amministrativa citata — C.G.A.R.S. n. 722 del 2025, Cons. Stato Sez. III n. 5050 del 2024 e C.G.A.R.S. n. 283 del 2024 — conforta la regola. Il concorrente non può limitarsi a invocare la disapplicazione della clausola per preteso contrasto con il diritto unionale: come precisato da Cons. Stato Sez. V n. 321 del 2024, il bando contenente una clausola escludente che riproduce una norma nazionale va impugnato, non disapplicato, quando la sua applicazione sia imposta nella singola gara.

Il Collegio esamina poi la compatibilità del termine di decadenza con il diritto europeo. La fissazione di un termine di trenta giorni, parimenti operante per le violazioni del diritto interno, non rende impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti, secondo il canone già affermato dalla CGUE nella sentenza C-54/18 e da Cons. Stato Sez. VI n. 1983 del 2011. Nel caso concreto la chiarezza della clausola, ribadita da una nota di chiarimenti della stazione appaltante, esclude qualsiasi affidamento ingannevole.

La tardività dell’impugnazione della lex specialis si riflette sull’atto di esclusione, che ne riproduce meramente le previsioni, e ne determina l’inammissibilità. Il primo ricorso per motivi aggiunti, diretto contro l’aggiudicazione, è inammissibile perché la definitiva esclusione conclude il procedimento di gara e degrada la posizione della ricorrente a interesse di fatto. Il secondo, avverso il giudizio di anomalia, è parimenti inammissibile per carenza originaria di interesse, non potendo la ricorrente trarre alcun vantaggio dall’accoglimento.

Il Collegio compensa integralmente le spese di giudizio.