Tolleranze costruttive e ordine di demolizione: no alla lex mitior retroattiva (TAR Liguria n. 158 del 22.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 34-bis d.P.R. n. 380/2001, che esclude la violazione edilizia per le difformità contenute entro il 2 per cento delle misure del titolo abilitativo, non si applica retroattivamente all’ordine di demolizione adottato ex art. 34, comma 1, d.P.R. n. 380/2001. Quest’ultimo costituisce sanzione ripristinatoria dello stato dei luoghi, priva di natura afflittiva o punitiva, sicché non richiama il principio di retroattività della lex mitior. Anche a volerlo ritenere applicabile, la retroattività cede di fronte a ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, segnatamente l’effettività della tutela giurisdizionale di chi ha ottenuto l’annullamento dei titoli in sanatoria. Le tolleranze costruttive si calcolano sulle misure delle singole unità immobiliari e sul parametro del titolo abilitativo, non sull’intero fabbricato né sul regolamento edilizio.

Il Fatto

I ricorrenti, proprietari di un edificio unifamiliare, presentavano una D.I.A. per opere di risanamento conservativo comprensive del rifacimento della copertura con sopraelevazione. A seguito di esposto dei controinteressati, il Comune accertava la realizzazione di un cordolo in cemento armato che aumentava l’altezza dell’edificio e ingiungeva la demolizione. Il successivo permesso di costruire in sanatoria veniva annullato dal TAR con sentenza confermata dal Consiglio di Stato. Il Comune applicava poi la fiscalizzazione dell’abuso, anch’essa annullata dal TAR, che accertava la possibilità di demolire senza pregiudizio per la parte legittima.

Con ordinanza dell’Ufficio Tecnico n. 1 del 22 febbraio 2022 il Comune ingiungeva l’esecuzione dei lavori di demolizione e la riduzione in pristino. I destinatari impugnavano il provvedimento davanti al TAR Liguria, che rigettava il ricorso.

La Motivazione della Corte

Il collegio muove dalla questione centraledel ricorso: se l’art. 34-bis d.P.R. n. 380/2001, in vigore dal 15 settembre 2020, possa applicarsi a un abuso commesso in epoca anteriore. In astratto i ricorrenti hanno ragione: la norma incide sulla configurazione della fattispecie sanzionatoria e, per gli illeciti permanenti, la lex mitior opera retroattivamente in forza del principio tempus regit actum. Il Tribunale richiama in proposito TAR Campania, Salerno, n. 2104 del 2022 e Cons. Stato n. 6349 del 2023.

In concreto, però, l’atto impugnato è un ordine ex art. 34, comma 1, d.P.R. n. 380/2001, cioè una sanzione ripristinatoria e non afflittivo-punitiva, secondo il criterio discretivo della giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 63 del 2019). La retroattività della lex mitior, afferma la Corte, vale per le sanzioni amministrative di carattere punitivo e incontra il limite delle ragioni cogenti di tutela di controinteressi costituzionali.

Nel caso concreto tali ragioni sussistono: i controinteressati hanno ottenuto l’annullamento del titolo in sanatoria e della fiscalizzazione proprio per conseguire il ripristino dei luoghi, con la demolizione della sopraelevazione che lede i loro diritti. La retroattività dell’art. 34-bis comprometterebbe l’effettività della tutela giurisdizionale garantita dall’art. 24 Cost., e pertanto non può essere invocata.

Il Tribunale aggiunge una considerazione autonoma: i ricorrenti non hanno comunque provato il rispetto delle tolleranze costruttive. Le misure rilevanti sono quelle della singola unità immobiliare e il parametro di raffronto è il titolo abilitativo, non il regolamento edilizio. Il rilievo del verificatore attesta un incremento di altezza di 0,56 m., pari al 5,39% del valore assentito, e le stesse tavole dei ricorrenti indicano uno scarto eccedente il 2 per cento; nessuna prova è offerta su cubatura e superficie agibile.

Quanto al secondo motivo, la Corte riconosce che il privato può contraddire sull’effettiva ricorrenza delle tolleranze. Tuttavia chi deduce la violazione dell’art. 7 legge n. 241/1990 deve dimostrare l’utilità potenziale del proprio apporto partecipativo, onere non assolto e comunque superato dalla prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, con applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990. Il ricorso è rigettato, con condanna alle spese in favore dei controinteressati.