TOSAP dovuta per cavalcavia autostradale su strada comunale (Cass. civ. Sez. V n. 3636 del 12.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di TOSAP, il presupposto impositivo di cui agli artt. 38 e 39 d.lgs. n. 507/1993 è integrato dall’occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree anche soprastanti il suolo, appartenenti al demanio comunale, che comporti un’effettiva sottrazione della superficie all’uso pubblico. Rileva il fatto oggettivo dell’occupazione, indipendentemente dall’esistenza di una concessione o autorizzazione, salvo che ricorra una delle esenzioni dell’art. 49 d.lgs. n. 507/1993. L’esenzione di cui alla lett. a) postula che l’occupazione sia posta in essere direttamente dal soggetto esente, sicché non spetta alla società concessionaria autostradale che realizzi e gestisca il viadotto in piena autonomia e per fine di lucro: essa non è longa manus dello Stato, pur se l’opera è di proprietà demaniale statale e ritornerà allo Stato al termine della concessione.

Il Fatto

La società concessionaria autostradale impugnava la richiesta di pagamento della TOSAP per l’anno 2014, pari a complessivi € 46.272,85 tra tassa, sanzioni e interessi, relativa all’occupazione sovrastante strade comunali mediante cavalcavia autostradali. Eccepiva l’inapplicabilità del tributo per assenza dei presupposti di legge, data la peculiarità dell’occupazione effettuata in regime di concessione statale.

I giudici di primo grado accoglievano il ricorso, ritenendo operante l’esenzione di cui all’art. 49 d.lgs. n. 507/1993. In riforma, il giudice di appello accoglieva l’impugnazione del Comune, confermando la pretesa impositiva: l’esenzione postula che l’occupazione sia ascrivibile al soggetto esente, mentre nel caso di specie la società esegue la costruzione e la gestione economica e funzionale dell’opera. Proponeva ricorso per cassazione la società, resistito dal Comune con controricorso.

La Motivazione della Corte

La Corte affronta anzitutto l’eccezione di inammissibilità per violazione dell’art. 366 cod. proc. civ., respingendola: i motivi si fondano sulla denunciata violazione di norme di diritto ex art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., e la Convenzione con il MIT è approvata ex art. 2, commi 82 e ss., d.l. n. 262/2006, convertito in legge n. 286/2006, per cui vale il principio iura novit curia.

Il primo motivo, che deduceva la nullità della sentenza per omessa pronuncia sul motivo principale relativo all’assenza del presupposto impositivo, è dichiarato inammissibile: si configura un rigetto implicito, poiché escludendo l’esenzione il giudice di appello ha postulato l’esistenza del presupposto impositivo. L’esenzione si distingue dalla non imponibilità: in questa il presupposto manca, in quella esiste ma non viene applicata l’imposta per scelta del legislatore.

Nel merito, la Corte esclude che la realizzazione dell’autostrada abbia determinato ipso iure la perdita della demanialità comunale delle strade. Il procedimento espropriativo previsto dalla legge doveva concludersi con il decreto di esproprio, che nella specie risulta omesso: in sua assenza permane la titolarità del Comune sulle strade e sull’area sovrastante, con conseguente integrazione della condizione oggettiva di cui all’art. 38 d.lgs. n. 507/1993. L’occupazione resta di fatto e non assentita dal Comune, non esistendo un tertium genus tra occupazione assentita e occupazione di fatto.

La Corte respinge la tesi che valorizza le pronunce del Consiglio di Stato richiamate dalla ricorrente: il Comune non ha perso la titolarità sulla strada e sull’area sovrastante, con permanenza del potere impositivo sui beni del proprio demanio. La disciplina TOSAP non fa riferimento agli atti di concessione del servizio, irrilevanti per il legislatore fiscale, e l’art. 39 d.lgs. n. 507/1993 individua nell’occupante di fatto il soggetto passivo d’imposta.

Quanto all’esenzione, l’art. 49, lett. a), d.lgs. n. 507/1993 individua i soggetti esenti, tra cui non rientra la società autostradale, costituita in forma societaria e per finalità di lucro. L’esenzione non opera se l’occupazione è ascrivibile a una concessionaria che ha la gestione economica e funzionale dell’opera. Il titolo convenzionale non interferisce con il regime fiscale dell’occupazione. Né rileva la destinazione pubblica dell’opera, che non annulla il perseguimento del profitto tipico dell’attività d’impresa, restando indifferente la strumentalità dell’utilizzazione alla realizzazione di un pubblico interesse.

Infine, la Corte esclude i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla CGUE ex art. 267 TFUE: l’elemento scriminante è l’occupazione posta in essere direttamente dal soggetto esente, e la questione non è nuova. Il ricorso è rigettato quanto al secondo e terzo motivo, inammissibile il primo, con condanna della società alle spese di giudizio.