Trasferimento temporaneo ex art. 42-bis: necessaria la sussistenza di posto vacante (TAR Emilia-Romagna n. 668 del 15.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’assegnazione temporanea del dipendente pubblico, ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, pur essendo preordinata a favorire la ricomposizione del nucleo familiare nei primissimi anni di vita dei figli, non riconosce un diritto soggettivo ma un interesse legittimo. La sua fruizione è subordinata alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva presso la sede richiesta. Le esigenze organizzative ostative all’accoglimento non possono essere banalmente riferite alla mera scopertura di organico, ove contenuta; tuttavia, l’Amministrazione non è tenuta ad effettuare alcuna comparazione di interessi quando manchi il presupposto oggettivo del posto vacante corrispondente alla specifica professionalità del richiedente.

Il Fatto

Un militare dell’Esercito, in servizio con l’incarico di operatore ferroviario del genio, coniugato con due figli piccoli, chiedeva il trasferimento temporaneo ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 per assistere la moglie e il figlio neonato, presentando istanza per essere assegnato presso una sede nella provincia di residenza della famiglia. Lo Stato Maggiore dell’Esercito comunicava il preavviso di rigetto, deducendo la carenza, presso la sede richiesta, della possibilità di collocare utilmente l’istante alla luce del suo profilo professionale, nonché la sottoalimentazione organica del Reparto di appartenenza. Dopo le osservazioni ex art. 10-bis l. n. 241/1990, l’Amministrazione rigettava definitivamente l’istanza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha esaminato congiuntamente i motivi di ricorso, muovendo dal quadro costituzionale e sovranazionale di tutela della genitorialità. Richiamando la sentenza della Corte Costituzionale n. 99 del 2024 e la giurisprudenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1418 del 2021, ha ricordato che il trasferimento temporaneo è preordinato alla realizzazione dell’obiettivo di sostegno alla famiglia e all’infanzia, ma non attribuisce un diritto soggettivo bensì un interesse legittimo, la cui fruizione è demandata all’Amministrazione salvo che ostino “casi o esigenze eccezionali”.

La giurisprudenza consolidata, citata dal TAR, ammette che le ragioni del diniego possano essere correlate anche ad esigenze organizzative non direttamente riferite al lavoratore istante, purché oggettivamente non comuni e di evidente rilevanza, come nel caso di marcate carenze di organico. Ne consegue che la semplice scopertura, se contenuta e fronteggiabile con l’ordinaria riorganizzazione del servizio, non può giustificare il diniego, dovendo prevalere la tutela del lavoratore-genitore.

Tuttavia, il presupposto indefettibile per l’accoglimento dell’istanza resta la sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva presso la sede richiesta, come espressamente previsto dall’art. 42-bis, comma 1, d.lgs. n. 151/2001. Nel caso concreto, l’Amministrazione aveva escluso tale presupposto oggettivo, non essendo previsto, nelle sedi richieste, il profilo professionale di operatore ferroviario del genio, con tutte le posizioni organico-retributive della categoria già occupate. La Corte ha quindi ritenuto che, in assenza di posti vacanti corrispondenti alla specifica professionalità del ricorrente, l’Amministrazione non fosse tenuta ad alcuna comparazione di interessi.

Il TAR ha infine escluso ogni rilevanza ai permessi ex art. 33, comma 3, l. n. 104/1992 di cui il militare risultava beneficiario, trattandosi di istituto rispondente a presupposti differenti. Il ricorso è stato pertanto respinto, con compensazione integrale delle spese di lite attesa la particolarità della controversia.