Trasferimento d’ufficio del comandante di reparto e onere motivazionale rafforzato (TAR Lombardia n. 1414 del 13.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
In caso di conferimento d’ufficio di un incarico dirigenziale a un funzionario che abbia manifestato la propria indisponibilità, l’amministrazione non può limitarsi a una motivazione sintetica, sufficiente solo quando il destinatario abbia prestato il proprio consenso. Il provvedimento ex officio deve dare conto in modo analitico delle ragioni della scelta e della comparazione con gli altri soggetti potenzialmente idonei. L’amministrazione è tenuta a rispettare i criteri di autovincolo che si è data, valutando gli incarichi precedentemente svolti, la natura e la complessità delle funzioni e la competenza tecnica acquisita. Il riferimento alla congruità della qualifica posseduta è insufficiente quando non tenga conto della procedura di promozione in corso, conoscibile e rilevante. La fungibilità tra qualifiche prevista dall’art. 44, comma 14-quater, d.lgs. n. 95/2017 non opera automaticamente, ma richiede adeguata motivazione sulle circostanze che rendono necessaria la deroga al riparto ordinario.

Il Fatto

La ricorrente, funzionaria del Corpo di Polizia Penitenziaria, era assegnata dal 2014 presso un istituto di reclusione con funzioni di vice comandante e, dal 2022, in distacco presso l’Ufficio Sicurezza e Traduzione del PRAP di Milano. Nell’ambito di una procedura di acquisizione delle disponibilità per l’incarico di Comandante di Reparto di istituti di secondo livello, la stessa rappresentò la propria indisponibilità al trasferimento, per ragioni personali e perché già impiegata in funzioni coerenti con la propria qualifica.

Ciononostante, il Direttore Generale del Personale dispose d’ufficio il trasferimento presso un’altra Casa Circondariale, con decorrenza dal 04.12.2023 e durata triennale. La ricorrente impugnò l’atto per violazione di legge, eccesso di potere e difetto di istruttoria, chiedendo in via subordinata il riconoscimento dell’indennità di trasferimento ex art. 1 legge n. 86/2001. L’istanza cautelare fu accolta con ordinanza n. 46/2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondate e assorbenti le censure di difetto di motivazione e di istruttoria. L’amministrazione si era limitata a richiamare la circostanza che la ricorrente aveva ricoperto incarichi di comando e a dare atto della congruità della qualifica rispetto al livello dell’istituto. Tale motivazione stringata sarebbe sufficiente solo in presenza di disponibilità del destinatario, non quando l’amministrazione operi con provvedimento ex officio.

Il richiamo ai ruoli di comando è insufficiente: la ricorrente era assegnata in distacco dal 2018 a funzioni esterne, del tutto diverse da quelle svolte negli istituti, e aveva ricoperto funzioni di comandante solo per circa otto mesi su tredici anni di servizio. Il riferimento a tali competenze non chiarisce le ragioni della scelta, né in termini assoluti né nella comparazione con gli altri potenzialmente idonei.

Il difetto risulta aggravato dal provvedimento del Capo Dipartimento dell’8.03.2023, che impone una valutazione analitica delle competenze, degli incarichi precedenti, della natura e complessità delle funzioni e della specializzazione acquisita. Di questo apprezzamento non vi è traccia, benché l’amministrazione vi fosse autovincolata.

Neppure è adeguato il riferimento alla congruità della qualifica: la ricorrente aveva partecipato alla procedura di promozione a dirigente con effetti retroattivi dal 1.01.2023, ai sensi dell’art. 13-bis d.lgs. n. 146/2000, ed era stata promossa. L’amministrazione avrebbe dovuto considerare tale circostanza, conoscibile e rilevante. Con la riforma del d.lgs. n. 172/2019, l’art. 6 d.lgs. n. 146/2000 riserva l’incarico di comandante di reparto di istituto di secondo livello ai dirigenti aggiunti, non ai dirigenti. L’art. 44, comma 14-quater, d.lgs. n. 95/2017 non determina una fungibilità automatica, ma consente la deroga solo previa motivazione sulle circostanze concrete.

Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del provvedimento impugnato e compensazione delle spese in ragione della particolarità della vicenda.