Unità posologica del farmaco e interpretazione letterale della lex specialis (TAR Lombardia n. 163 del 16.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nell’interpretazione della lex specialis di gara l’interprete deve attenersi al criterio letterale, a tutela della par condicio dei concorrenti e dell’affidamento di chi ha formulato l’offerta sulla base del testo del bando. Qualora la clausola abbia tenore letterale ambiguo, la stazione appaltante può intervenire mediante chiarimenti che costituiscono una forma di interpretazione autentica, vincolante per i concorrenti, salvo il solo caso in cui il bando sia chiaro e il chiarimento vi si ponga in contrasto. La scelta di parametrare il prezzo unitario alla confezione del farmaco, in presenza di confezioni di dosaggi diversi e di un prezzo a base d’asta coincidente con il prezzo al grammo fissato da AIFA, è illogica e irragionevole e consente il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica.

Il Fatto

ARIA s.p.a., con determinazione n. 1311 del 22 dicembre 2023, rettificata con determinazione n. 31 del 17 gennaio 2024, ha indetto una procedura aperta multilotto per la fornitura di emoderivati e servizi connessi, per un importo complessivo di euro 428.098.371,46, con criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 108, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023. Per il lotto 59, avente ad oggetto l’immunoglobulina umana normale, hanno partecipato la società ricorrente e un’altra concorrente; essendo tre gli aggiudicatari possibili per ciascun lotto, entrambe sono state dichiarate aggiudicatarie con determina n. 485 del 14 maggio 2024.

Con nota del 24 giugno 2024 e determinazione n. 692 del 25 giugno 2024, ARIA ha escluso le due società e annullato l’aggiudicazione, ritenendo errata l’assunzione del grammo, anziché del confezionamento primario, quale unità di misura delle offerte economiche. Le concorrenti hanno impugnato sia gli atti di esclusione sia la lex specialis, chiedendone l’annullamento e il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto le censure con cui le ricorrenti sostengono che la corretta lettura della lex specialis imporrebbe di assumere il grammo come unità di misura. Rileva il Tribunale che, per costante orientamento, nell’interpretare il bando occorre attenersi rigidamente al criterio letterale (Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2023, n. 4925), perché solo così si ricava ex ante una norma univoca e si evita il rischio di decisioni arbitrarie lesive dell’affidamento dei concorrenti.

Le censure non sono accolte. Poiché le stesse ricorrenti ammettono che non esiste una definizione scientifica univoca di unità posologica, la locuzione ha significato letterale ambiguo: ARIA era pertanto legittimata a intervenire con i chiarimenti del 17, 22 e 24 gennaio 2024, qualificabili come interpretazione autentica (Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2024, n. 8219). Solo se il bando fosse chiaro e il chiarimento contrastante questo sarebbe disapplicabile (Consiglio di Stato, sez. V, 2 gennaio 2024, n. 59).

Passando alle censure contro la lex specialis, il Collegio respinge l’eccezione di improcedibilità di ARIA: l’interesse del ricorrente non si esaurisce nella demolizione della gara, ma si estende alla riapertura di una procedura che non riproduca le clausole illegittime.

Nel merito la censura è fondata. Il bando prevede per il lotto 59 un quantitativo di 226.100 unità posologiche indifferenziato per dosaggi diversi (da 2,5g/25ml a 30g/300ml); parametrare il prezzo alla confezione, quando le confezioni hanno dimensioni diverse, impedisce di ricavare un’unità di misura univoca. Inoltre il prezzo a base d’asta di 65 euro coincide con il prezzo al grammo fissato da AIFA, sicché rapportare l’offerta alla confezione costringe a offerte antieconomiche. La scelta è dunque irragionevole, come confermato da Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2022, n. 707.

L’irragionevolezza consente il sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica in materia di base d’asta, sindacabile se manifestamente illogica (Consiglio di Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8359). La lex specialis è annullata nella parte in cui individua la confezione quale unità di misura per il lotto 59. Le domande risarcitorie sono respinte: quella in forma specifica perché l’aggiudicazione potrà conseguirsi solo all’esito di nuova gara, quella per equivalente perché subordinata e generica. Spese compensate per soccombenza.