Variazione essenziale e tolleranza del 10 per cento nell’altezza del fabbricato (TAR Lazio n. 754 del 25.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il limite di tolleranza del dieci per cento dell’altezza, superato il quale la difformità rispetto al permesso di costruire integra variazione essenziale, si misura sul piano di campagna originario e non sulla quota del terreno artificialmente sistemato in funzione dell’intervento. La verificazione disposta dal giudice amministrativo non è mezzo istruttorio in senso proprio e non vincola il convincimento dell’organo giudicante, che ne valuta liberamente attendibilità e completezza. Nel processo amministrativo l’onere di provare i fatti posti a fondamento della domanda grava su chi li deduce, secondo il principio onus probandi incumbit ei qui dicit. Il preavviso di rigetto non è dovuto nel procedimento relativo alla s.c.i.a., ove l’effetto abilitante consegue alla presentazione dell’istanza e al decorso del termine per l’esercizio dei poteri inibitori.

Il Fatto

La ricorrente è proprietaria di un immobile per il quale aveva ottenuto un permesso di costruire per demolizione e ricostruzione con ampliamento in sopraelevazione. Nel corso dei lavori la polizia giudiziaria accertava un innalzamento dell’intera struttura rispetto al progetto. Il Comune ingiungeva la sospensione dei lavori; la ricorrente presentava una s.c.i.a. in variante, sostenendo che la maggiore altezza restasse entro il limite di tolleranza del dieci per cento e che le fondazioni fossero state adattate per il rinvenimento di una falda acquifera.

Il Comune disponeva il diniego e l’archiviazione della segnalazione, qualificando l’intervento come variazione essenziale, e successivamente ingiungeva la demolizione dei manufatti abusivi. La ricorrente impugnava entrambi gli atti, articolando censure sul difetto di preavviso di rigetto e sull’erronea misurazione delle quote, con motivi aggiunti avverso l’ordine di demolizione.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale respinge il primo motivo del ricorso introduttivo. L’art. 10-bis l. n. 241/1990 opera nei soli procedimenti ad istanza di parte destinati a concludersi con provvedimento espresso o tacito, mentre nella s.c.i.a. l’effetto abilitante deriva dalla presentazione dell’istanza e dal decorso del termine per l’esercizio dei poteri inibitori. La garanzia partecipativa non è quindi invocabile.

Sul secondo motivo, il Collegio richiama la natura della verificazione: essa non è mezzo istruttorio in senso proprio e serve ad assistere il giudice nella valutazione di elementi già acquisiti. In applicazione del principio iudex peritus peritorum, il giudice conserva piena autonomia valutativa, come affermato da Cons. Stato n. 8559 del 2019. La relazione depositata appare lacunosa, perché non confuta le conclusioni del Comune e del controinteressato e recepisce acriticamente la tesi della ricorrente sulla collocazione del piano di campagna a 0,35 ml e sull’imprevisto geologico.

Mancano in atti sia il verbale di allineamenti e quote richiesto dalle condizioni del permesso, sia la denuncia del rinvenimento della falda. Il Collegio definisce quindi la causa sugli altri documenti: relazioni tecniche comunali, materiale fotografico, provvedimenti penali e la consulenza tecnica d’ufficio del 1° giugno 2021, utilizzabile nel processo amministrativo secondo Cons. Stato n. 1660 del 2023.

Ai sensi dell’art. 64, comma 1, cod. proc. amm. e dell’art. 2697 cod. civ., la ricorrente non ha provato le circostanze su cui fondava le doglianze. Gli accertamenti sono avvenuti dopo la demolizione del preesistente e la irreversibile alterazione dei luoghi. Resta confermato il superamento del limite del dieci per cento: 8,25 ml anziché 7,975 ml. Quanto al muro di recinzione, l’innalzamento artificiale del piano di campagna comporta la funzione di contenimento e richiede il rispetto della normativa sulle costruzioni in zone sismiche. I motivi aggiunti, derivati e di merito, sono infondati.