Verifica di equivalenza dei CCNL e anomalia dell’offerta nella concessione di servizi (TAR Lombardia n. 296 del 30.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure di affidamento e concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il rispetto del rapporto operatore socioeducativo/bambini fissato dalla DGR 2929/2020 e recepito nella lex specialis costituisce requisito minimo di partecipazione, la cui difformità integra un aliud pro alio e comporta l’esclusione anche in assenza di espressa comminatoria. L’operatore economico può indicare un CCNL diverso da quello di gara solo se garantisce le stesse tutele; in tal caso l’ente concedente deve verificare la dichiarazione di equivalenza prima dell’aggiudicazione, con le modalità dell’art. 110 D.Lgs. 36/2023. L’offerta che mutui errori nel costo della manodopera non è automaticamente esclusa, ma impone l’attivazione del sub-procedimento di anomalia, non potendo il costo errato degli atti di gara fungere da valido parametro di verifica.

Il Fatto

Il Servizio SUA della Provincia di Lecco, su richiesta del Comune di Brivio, indice una gara per l’affidamento quinquennale in concessione del servizio di gestione di un asilo nido comunale, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La gara viene aggiudicata a una cooperativa sociale con 77,30 punti; la seconda classificata, con 73,20 punti, impugna l’aggiudicazione unitamente agli atti di gara e propone istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

La ricorrente deduce la mancata esclusione dell’aggiudicataria per offerta tecnica inidonea a garantire il rapporto educatore/bambini e, in via subordinata, l’illegittimità del costo della manodopera e l’omessa verifica di anomalia, chiedendo il risarcimento in forma specifica. Si costituiscono l’ente concedente, la Provincia e la controinteressata, chiedendo il rigetto. Nelle more l’amministrazione ostende la documentazione, con declaratoria di improcedibilità della domanda di accesso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di irricevibilità. L’art. 120, comma 2, c.p.a., come sostituito dall’art. 209 D.Lgs. 36/2023, fa decorrere il termine di trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione o dal momento in cui gli atti sono resi disponibili ai sensi dell’art. 36. Poiché la comunicazione non aveva reso noti tutti gli atti e i documenti sono stati trasmessi solo in data 02.07.2024, da tale momento decorre il termine: il ricorso, notificato il 09.08.2024 e tenuto conto della sospensione feriale, è tempestivo.

Nel merito, il primo motivo è infondato. Il rispetto del rapporto 1:8 nelle ore finalizzate e 1:10 nelle altre, previsto dal capitolato e dal progetto di gara, è requisito minimo. La tabella dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria prospetta però solo turnazioni modulate su una presenza media giornaliera ridotta del 20% per morbilità, finalizzate al sotto-criterio di organizzazione del personale. La dotazione organica indicata (otto educatori) resta superiore a quella richiesta anche considerando i 43 iscritti; la circostanza relativa alla sufficienza del monte ore non è contestata e si reputa provata ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.

Il secondo motivo è invece fondato nei limiti precisati. È pacifico che il costo della manodopera negli atti di gara fosse errato: il valore del PEF non comprendeva il costo del cuoco e stimava l’organico su 53 bambini anziché 43. L’aggiudicataria ha mutuato tali errori nella propria offerta economica. Tali incongruenze non giustificano l’esclusione automatica, ma rendono necessaria l’attivazione del procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110 D.Lgs. 36/2023, non potendo l’art. 17 del Disciplinare assumere ad parametro un costo a sua volta erroneo.

Quanto al CCNL, l’aggiudicataria ha indicato un contratto diverso depositando una dichiarazione di equivalenza. L’art. 11, comma 4, D.Lgs. 36/2023, come precisato dalle modifiche del D.Lgs. 209/2024, impone la verifica obbligatoria della dichiarazione prima dell’aggiudicazione, anche con le modalità dell’art. 110. Tale adempimento è del tutto omesso, non emergendo dai verbali né dalla determinazione di affidamento. Il terzo motivo resta assorbito. Il ricorso è accolto nei limiti indicati, con annullamento degli atti impugnati e spese compensate.