VIA negativa impone preavviso di rigetto per vizio radicale e riserva procedimentale (TAR Sicilia n. 3373 del 26.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di valutazione di impatto ambientale, ove il parere conclusivo della Commissione tecnica specialistica sia negativo, l’autorità competente deve comunicare al proponente i motivi ostativi all’accoglimento e assegnargli un termine per le osservazioni, ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990. L’omissione di tale comunicazione integra un potere amministrativo non ancora esercitato ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. e assume carattere radicale, poiché l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, come novellato dall’art. 12, comma 1, lettera i), del d.l. n. 76/2020, esclude la prova in giudizio della non decisività del vizio. Il giudice amministrativo non può quindi esaminare le censure che implicherebbero valutazioni discrezionali non compiute dall’amministrazione, dovendosi limitare ad annullare l’atto per il vizio procedimentale.

Il Fatto

La società ricorrente ha presentato nel 2021 istanza di attivazione della procedura di V.I.A. per la realizzazione di un impianto fotovoltaico, nell’ambito del rilascio del P.A.U.R. ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006. Dopo il parere istruttorio intermedio della C.T.S. e il riscontro documentale del proponente, le sedute della conferenza dei servizi del novembre e dicembre 2023 registrarono pareri favorevoli degli enti coinvolti. Nella seduta del 10 gennaio 2025 la C.T.S. ha invece espresso parere non favorevole, richiamando carenze documentali e risposte inadeguate alle criticità già segnalate. Su tale base l’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente ha adottato il decreto assessoriale n. 59 del 24 marzo 2025, con giudizio negativo di compatibilità ambientale.

La società ha proposto istanza di riesame in autotutela, ritenuta priva di presupposti. Ha quindi impugnato il decreto e il presupposto parere della C.T.S., deducendo difetto di motivazione e di istruttoria, erroneità degli assunti tecnici e, in via ulteriore, la mancata comunicazione preventiva delle ragioni ostative. Le amministrazioni intimate hanno chiesto il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama le regole sull’ordine di esame dei motivi fissate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015: il giudice deve seguire la graduazione espressa dalla parte e, in mancanza, pronunciare su tutti i motivi, salvo il limite dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., che vieta di decidere su poteri amministrativi non ancora esercitati. In tale situazione il vizio è talmente radicale da assorbire ogni altra censura.

I giudici osservano che la modifica dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 ha sottratto la violazione dell’art. 10-bis all’area della irrilevanza del vizio formale. Prima della novella, secondo l’orientamento richiamato (Cons. Stato, sez. II, n. 1081 del 2020), l’omissione non comportava caducazione automatica dell’atto in assenza di pregiudizio concreto. Ora, nei provvedimenti discrezionali, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto determina la caducazione, presumendosi la rilevanza causale dell’omissione (Cons. Stato, sez. III, n. 7267 del 2022).

La nuova formulazione configura così una riserva procedimentale: l’amministrazione deve attivare la fase partecipativa, e la sua omissione equivale a potere non esercitato. Il giudice non può sostituirsi alle valutazioni omesse, altrimenti deciderebbe direttamente sul rapporto amministrativo senza alcuna intermediazione dell’organo competente.

Nel caso concreto il provvedimento presenta un alto tasso di discrezionalità tecnica, che si riflette in scelte amministrative pure, come il bilanciamento tra interessi pubblici e privati anche in relazione agli effetti cumulabili di altri impianti in corso di autorizzazione (Cons. Stato, sez. VI, n. 9852 del 2023). L’Assessorato avrebbe dovuto comunicare le criticità ritenute ostative dopo il parere negativo della C.T.S. e prima dell’adozione del decreto, consentendo al proponente di controdedurre o modificare il progetto. La difesa dell’amministrazione, secondo cui il contraddittorio sarebbe stato garantito dal riscontro al parere intermedio, non coglie nel segno, perché la comunicazione deve seguire il parere conclusivo.

Il terzo motivo è quindi fondato, con assorbimento degli altri. Il ricorso è accolto e il decreto assessoriale annullato, con condanna alle spese dell’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente e compensazione nei confronti dell’Assessorato dell’Energia.