Merger leveraged buy out e change of control escludono l’abuso del diritto (Cass. civ. Sez. V n. 16567 del 20.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di abuso del diritto, ai sensi dell’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 vigente ratione temporis, l’operazione tipizzata dall’art. 2501-bis cod. civ., definita comunemente merger leveraged buy out, può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, trovando giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci. Ciò vale anche quando nella società target, all’esito dell’operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza, qualora risulti comunque modificato in maniera rilevante l’assetto di controllo preesistente (c.d. change of control), venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale.

Il Fatto

All’esito di una verifica della Guardia di finanza relativa ai periodi d’imposta dal 2008 al 2011, nei confronti di una società operante nel settore della produzione di energia elettrica venne redatto un processo verbale di constatazione con un unico rilievo. Oggetto del rilievo era un’operazione di riorganizzazione realizzata nel 2007 secondo lo schema del merger leveraged buy out: una società veicolo, costituita nell’aprile 2007, aveva acquisito l’intero capitale della target accendendo un finanziamento di importo rilevante con un pool di banche; nell’aprile 2008 era seguita la fusione inversa per incorporazione della controllante nella controllata.

L’Agenzia delle entrate contestò in chiave antielusiva, ex art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, la deducibilità degli interessi passivi maturati sul finanziamento, recuperando a tassazione i componenti negativi di reddito dedotti nel 2010. La Commissione tributaria provinciale rigettò il ricorso della contribuente e la Commissione tributaria regionale confermò la decisione. In pendenza dei termini per il ricorso in Cassazione, l’Ufficio annullò parzialmente l’accertamento in autotutela, in misura pari al 50%. La società ricorse per cassazione con due motivi.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dall’atto di autotutela parziale, che ha ridotto sul piano quantitativo l’imposizione e ha allineato l’Ufficio alla propria prassi, segnatamente alla circolare n. 6/E del 2016. Il documento di prassi riconosce che le operazioni di merger leveraged buy out possono essere giustificate, e talora sostanzialmente imposte, da legittime finalità extra-fiscali, correlate all’esigenza di garantire il rientro dell’esposizione debitoria verso i terzi finanziatori. L’autotutela, dunque, presuppone che tali esigenze sussistessero nel caso concreto.

A questa evoluzione della prassi corrisponde l’orientamento di legittimità richiamato: l’operazione è abusiva solo quando il risparmio d’imposta ne costituisce l’elemento predominante ed assorbente, mentre è legittima se può spiegarsi altrimenti. La Corte cita in tal senso Cass. 16/01/2019, n. 869 e Cass. 16/01/2019, n. 868, che hanno escluso la natura elusiva di operazioni di leveraged buy out espressione di un progetto di riorganizzazione societaria non diversamente realizzabile.

Il nucleo argomentativo riguarda l’ipotesi residuale di artificiosità, configurata sia dalla circolare sia dall’atto di autotutela: quella in cui all’operazione abbiano concorso i medesimi soggetti che controllavano la target. Secondo la Corte occorre individuare quando sia integrato il change of control, cioè un mutamento dell’assetto proprietario che evidenzi l’effettiva esigenza riorganizzativa, non meramente fiscale.

Il significativo mutamento della struttura proprietaria non può negarsi per la sola permanenza dei precedenti soci, perché è decisiva la verifica sulla modifica dell’assetto di controllo. Nel caso concreto i due soci che prima detenevano ciascuno il 50% hanno ridotto la partecipazione al 25% ciascuno, convivendo con un nuovo socio, la cui terzietà non è contestata, titolare del 50%. È oggettivo il mutamento dell’assetto di controllo, non contraddetto dalla mera continuità soggettiva di alcuni soltanto dei soci. Anche Cass. n. 868 del 2019 ha ravvisato il change of control in una fattispecie in cui il socio preesistente conservava il 50% ed esercitava il controllo congiunto con il nuovo socio.

Il primo motivo è quindi accolto, con assorbimento del secondo, vertente in tema di sanzioni. La sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.