Abuso del diritto e merger leveraged buy out (Cass. civ. Sez. V n. 16569 del 20.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di abuso del diritto, ai sensi dell’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 vigente ratione temporis, l’operazione tipizzata dall’art. 2501-bis cod. civ., comunemente definita merger leveraged buy out, può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, trovando giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci. Ciò vale anche quando nella società target, all’esito dell’operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza, qualora risulti comunque modificato in maniera rilevante l’assetto di controllo preesistente (c.d. change of control), venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale.

Il Fatto

All’esito di una verifica relativa ai periodi d’imposta dal 2008 al 2011, nei confronti di una società operante nel settore della produzione di energia, venne redatto un processo verbale di constatazione con un unico rilievo riguardante un’operazione di riorganizzazione realizzata nel 2007 secondo lo schema del merger leveraged buy out. L’operazione era consistita nell’acquisizione con indebitamento della società target da parte di una newco e nella successiva fusione inversa per incorporazione della controllante nella controllata.

L’amministrazione finanziaria contestò, in chiave antielusiva, la deducibilità degli interessi passivi maturati sul finanziamento contratto per l’acquisizione della partecipazione totalitaria, con aggiramento dei limiti posti dall’art. 96 del d.P.R. n. 917 del 1986. Il ricorso della contribuente venne rigettato in primo e in secondo grado; in pendenza dei termini per il ricorso in Cassazione, l’Ufficio annullò parzialmente l’accertamento in via di autotutela, in adesione alla circolare n. 6/E del 2016, limitatamente alla quota detenuta dal nuovo socio.

La Motivazione della Corte

La ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, dell’art. 96 del d.P.R. n. 917 del 1986 e dell’art. 2697 cod. civ., sostenendo la sussistenza di valide ragioni economiche a sostegno dello schema negoziale adottato, espressamente previsto dall’art. 2501-bis cod. civ.

La Corte rileva anzitutto che l’atto di autotutela parziale ha ridotto quantitativamente il contenzioso e, nel contempo, ha allineato l’Ufficio alla propria prassi, riconoscendo che le operazioni di MLBO possono essere giustificate, ed anche sostanzialmente imposte, da legittime finalità extra-fiscali, in correlazione con l’esigenza di garantire il rientro dell’esposizione debitoria verso i terzi finanziatori.

A tale evoluzione della prassi corrisponde l’orientamento di legittimità che ha escluso la natura abusiva dell’operazione al ricorrere di determinate condizioni. La Corte richiama in particolare Cass. n. 869 del 2019 e Cass. n. 868 del 2019, secondo cui l’operazione di leveraged buy out è legittima quando costituisce espressione di un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all’ingresso di nuovi soci, realizzato mediante finanziamento bancario e senza compromettere l’equilibrio economico e finanziario della società target.

Quanto all’ipotesi residuale degli ulteriori profili di artificiosità — configurabile quando all’operazione abbiano concorso i medesimi soggetti che già controllavano la target — la Corte individua il criterio discriminante nel change of control. Un significativo mutamento nella struttura proprietaria non può negarsi per la sola permanenza dei precedenti soci nella compagine sociale: occorre verificare se vi sia stata una corrispondente modifica dell’assetto di controllo, poiché è quest’ultima a far emergere una ragione non meramente fiscale dell’operazione.

Nel caso concreto, i due soci originari, che prima detenevano ciascuno il 50% del capitale e controllavano congiuntamente la target, dopo l’operazione hanno ridotto la loro partecipazione al 25% ciascuno, convivendo con un nuovo socio titolare del 50%. È dunque oggettivo il mutamento dell’assetto di controllo, non contraddetto dalla mera continuità soggettiva di alcuni soltanto dei soci. La Corte accoglie pertanto il primo motivo, dichiara assorbito il secondo, vertente in tema di sanzioni, e cassa con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, in diversa composizione.