Annullamento del permesso di costruire tardivo senza valutazione dell’interesse pubblico (TAR Marche n. 228 del 28.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Anche nel settore edilizio l’annullamento in autotutela di un titolo edilizio rientra nell’ambito dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, che attribuisce all’amministrazione un margine di discrezionalità fondato sulla comparazione tra l’interesse pubblico e l’affidamento del destinatario. Il potere di autotutela presuppone un interesse pubblico effettivo e attuale, che non si esaurisce nel semplice ripristino della legalità violata. Grava sull’amministrazione l’obbligo di giustificare, anche in modo sommario, l’esistenza di tale interesse e la considerazione delle posizioni giuridiche soggettive acquisite dai destinatari, tanto più quando il provvedimento interviene a distanza di anni dal rilascio e il privato abbia già realizzato il progetto. L’annullamento è illegittimo quando la motivazione è perplessa e manca ogni valutazione dell’interesse pubblico e dell’affidamento ingenerato.

Il Fatto

Il ricorrente, in proprio e quale titolare di ditta individuale, impugna la determina con cui il dirigente del competente servizio comunale ha annullato il permesso di costruire rilasciato nel 2004 sul proprio lotto, il quale prevedeva una volumetria che, secondo il Comune, eccedeva quella massima assentibile sulla porzione di proprietà dell’interessato. All’origine del provvedimento vi è un esposto del controinteressato e la tesi secondo cui la capacità edificatoria del lotto originario andrebbe ripartita tra due porzioni, con conseguente impossibilità di utilizzare la cubatura non edificata dall’altra proprietà.

Il ricorrente deduce plurimi vizi, tra cui la violazione delle garanzie partecipative, l’eccesso di potere per perplessità della motivazione, l’assenza di valutazione dell’interesse pubblico e l’incompetenza del Comune. Propone inoltre domanda risarcitoria, anche per il ritardo. Si costituiscono il Comune e il controinteressato, resistendo al ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto l’eccezione di acquiescenza fondata sull’omessa impugnazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori: tale ordinanza ha efficacia temporalmente limitata e si consuma con l’adozione del provvedimento definitivo o con il decorso del termine di quarantacinque giorni di cui all’art. 27, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001, senza che possa configurarsi acquiescenza.

Nel merito il ricorso è accolto. Il quinto motivo, esaminato per primo per il suo carattere assorbente ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., è infondato: non si individua un fondamento normativo per derogare al principio del contrarius actus, che radica la competenza in capo al dirigente del competente settore comunale. Infondato è anche il primo motivo, perché la partecipazione procedimentale è stata sostanzialmente garantita, essendo le ragioni dell’autotutela sinteticamente indicate nell’ordinanza di sospensione e nella comunicazione di avvio del procedimento.

Sono invece fondati il secondo e il terzo motivo. Il provvedimento è affidato a una motivazione perplessa e priva dei requisiti richiesti per annullare un titolo edilizio a circa sette anni dal rilascio. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Collegio ribadisce che il potere di autotutela deve essere esercitato entro un termine ragionevole e richiede la dimostrazione dell’illegittimità dell’atto e di un interesse pubblico concreto, non coincidente con il mero ripristino della legalità.

Nel caso concreto manca del tutto la valutazione dell’interesse pubblico e dell’affidamento del privato. Solo dalle difese dell’ente emerge la documentazione posta a base del provvedimento, senza che il Comune chiarisca come la suddivisione del lotto muterebbe la capacità edificatoria e perché la sottrazione di cubatura all’altro proprietario giustifichi l’annullamento. Né il provvedimento motiva sulla gravità dell’abuso né sul lieve superamento dell’indice totale del lotto, che non è posto a fondamento dell’atto. Il Collegio ritiene irrilevanti le argomentazioni del controinteressato sui rapporti interni tra le proprietà.

Da ciò deriva l’annullamento del provvedimento impugnato, con assorbimento del quarto motivo sulla proporzionalità. La domanda risarcitoria è respinta perché formulata in modo generico e priva di prova, sia quanto al danno da annullamento sia quanto al danno da ritardo. Le spese sono compensate.