Project financing: revoca legittima e nessun affidamento tutelabile prima della gara (TAR Sicilia n. 2809 del 01.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di finanza di progetto, l’individuazione del promotore e la dichiarazione di pubblico interesse della proposta non fanno sorgere in capo al privato un diritto alla conclusione del contratto né un obbligo dell’amministrazione di dare corso alla procedura di gara. La decisione di realizzare l’opera e la sua successiva revoca restano espressione di discrezionalità amministrativa, sindacabile nei soli limiti dell’eccesso di potere. Ove la revoca sia legittima, la pretesa indennitaria trova il proprio regime nell’art. 183, commi 12 e 15, d.lgs. n. 50/2016, che prevale sulla disciplina generale dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990. La domanda risarcitoria, sia da illecito provvedimentale sia da responsabilità precontrattuale, richiede la prova e la quantificazione del pregiudizio.

Il Fatto

Il Consorzio ricorrente era stato individuato come soggetto promotore, ai sensi dell’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, della concessione per la realizzazione del sistema cimiteriale comunale, mediante riqualificazione del cimitero esistente e costruzione di un nuovo complesso, con remunerazione del concessionario attraverso i proventi delle concessioni cimiteriali e senza oneri per l’amministrazione.

Dopo il cambio di compagine politica, la giunta comunale revocava la precedente deliberazione di approvazione del progetto di fattibilità, dichiarava la decadenza degli atti consequenziali e dava mandato agli uffici di modificare il piano cimiteriale. Il Consorzio impugnava la revoca e gli atti connessi, deducendo violazione delle regole procedimentali e dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, e chiedeva il risarcimento del danno. Il Comune eccepiva l’inammissibilità per mancata impugnazione di atti presupposti e il difetto di giurisdizione sulla domanda da responsabilità precontrattuale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto di poter prescindere dalle eccezioni preliminari, potendo decidere la controversia nel merito in senso sfavorevole al ricorrente. Il nucleo argomentativo muove da un indirizzo consolidato: anche dopo l’approvazione della proposta non nasce un autonomo rapporto precontrattuale che obblighi l’amministrazione a dare corso alla finanza di progetto, restando immanente la valutazione dell’attualità dell’interesse pubblico fino all’affidamento (Cons. Stato, sez. V, n. 63633 del 23.11.2018).

L’atto di scelta del promotore è certamente lesivo e va impugnato dai concorrenti non prescelti, ma ciò non implica che la stazione appaltante sia vincolata a proseguire: la decisione di affidare o meno la concessione costituisce tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa, non coercibile in sede di legittimità, e la posizione di vantaggio del promotore si esplica solo all’interno della gara (Cons. Stato, sez. V, n. 4186 del 19.6.2019; n. 5493 del 21.9.2020; n. 368 dell’11.1.2021).

Applicando tali coordinate, il Tribunale ha escluso incongruenze o aporie nella motivazione comunale. L’amministrazione può rivalutare la scelta originaria e privilegiare soluzioni alternative che, pur comportando un esborso immediato, le consentano di percepire gli oneri delle concessioni cimiteriali e di mitigare l’impatto dell’aumento delle tariffe sulla cittadinanza. La revoca è quindi sorretta da adeguata motivazione e immune dai vizi dedotti.

Quanto alla domanda risarcitoria, il Collegio l’ha respinta sotto entrambi i titoli. Non vi è spazio per il ristoro da attività provvedimentale illegittima, mancando l’illegittimità dell’azione amministrativa. Nemmeno la responsabilità precontrattuale è configurabile, perché il Consorzio non ha quantificato né documentato i pregiudizi: le spese di gara e l’interesse negativo sono stati solo allegati, senza prova.

Infine, trattandosi di revoca legittima, il Collegio ha escluso ogni indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, prevalendo la disciplina speciale dell’art. 183, commi 12 e 15, d.lgs. n. 50/2016, che riconosce l’interesse contrattuale negativo o l’indennizzo solo se il promotore non risulti aggiudicatario della gara (Cons. Stato, sez. V, n. 7927 del 24.8.2023). Il ricorso è stato respinto, con compensazione delle spese.