Bando con categoria OG9 non obbligatoria è illegittimo ma vincolante (TAR Lombardia n. 282 del 28.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di appalti di lavori, la previsione della lex specialis che qualifica come a qualificazione non obbligatoria una categoria di opere generali di importo superiore a 150.000 euro contrasta con l’art. 12, comma 2, d.l. n. 47/2014, che vieta all’affidatario privo della relativa attestazione di eseguire direttamente tali lavorazioni. La stazione appaltante è tuttavia tenuta a osservare integralmente il bando: l’errore materiale o l’omissione in esso contenuti richiedono un’apposita rettifica adottata con le stesse forme dell’atto, non la disapplicazione in sede di gara. Ne consegue che l’ammissione del concorrente conforme al bando è legittima, ma l’aggiudicazione fondata su una legge di gara illegittima è a sua volta viziata. Non soccorre il ricorso ai requisiti tecnico-organizzativi dell’art. 28 allegato II.12 d.lgs. n. 36/2023, applicabili ai soli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, dovendosi fare riferimento all’importo dei lavori indicato nel bando e non alla quota che l’impresa si impegna a eseguire direttamente.

Il Fatto

La Centrale Unica di Committenza Area Vasta Brescia, su incarico del Comune di Ceranova, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una nuova scuola secondaria, per un valore a base d’asta di quattro milioni di euro, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108, comma 1, d.lgs. n. 36/2023. La gara è stata aggiudicata alla controinteressata con il punteggio di 85,12 punti; il consorzio ricorrente, secondo classificato con 81,85 punti, ha impugnato l’aggiudicazione, la nota di rigetto dell’istanza di autotutela, i verbali e il bando nella parte in cui indica la categoria OG9, di valore superiore a 150.000 euro, come a qualificazione non obbligatoria.

La ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 12 d.l. n. 47/2014 e dell’art. 30 allegato II.12 d.lgs. n. 36/2023, contestando che l’aggiudicataria, priva di attestazione SOA in OG9, avrebbe dovuto essere esclusa. Ha inizialmente domandato il risarcimento in forma specifica con subentro nel contratto, rinunciandovi con memoria del 27.12.2024 e dichiarando di coltivare l’interesse all’accertamento dell’illegittimità unicamente ai fini risarcitori.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dà anzitutto atto della sopravvenuta carenza di interesse alla caducazione degli atti e della rinuncia alla domanda di subentro, dichiarando improcedibile la domanda di annullamento. I motivi vengono comunque esaminati ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., permanendo l’interesse all’accertamento dell’illegittimità in vista della domanda risarcitoria.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce il quadro normativo: l’art. 12, comma 2, d.l. n. 47/2014 consente all’affidatario qualificato nella sola categoria prevalente di eseguire direttamente tutte le lavorazioni, salvo il divieto, per le categorie di opere generali e specializzate di importo superiore alle soglie ivi richiamate, di esecuzione diretta in assenza delle relative qualificazioni. La norma era vigente al momento dell’adozione degli atti ed è stata abrogata solo dall’art. 71, comma 1, d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che ha introdotto il comma 3 bis dell’art. 226 d.lgs. n. 36/2023: il correttivo ha così confermato la correttezza dell’interpretazione che escludeva l’abrogazione implicita per effetto dell’entrata in vigore del nuovo codice.

La controinteressata, qualificata in OG1 e priva di attestazione in OG9, ha dichiarato di subappaltare il 49% delle relative lavorazioni e di eseguire direttamente il restante 51%, pur non possedendo la qualificazione. L’ammissione è tuttavia conforme al bando, che nella tabella n. 2 indica la OG9 come categoria a qualificazione non obbligatoria, pur se erroneamente, come ammesso dalla stessa Provincia. Le clausole che richiamano genericamente le lavorazioni del punto 3 vanno lette come riferite a quelle ivi qualificate come obbligatorie. La lex specialis va osservata integralmente e non può essere disapplicata dalla stazione appaltante: l’errore richiede un’apposita rettifica con le stesse forme dell’atto.

Da ciò deriva, però, l’illegittimità della legge di gara, non contestata dalle resistenti e anzi confermata dall’ammissione del refuso, e quindi dell’aggiudicazione. Il Collegio respinge la tesi difensiva secondo cui l’aggiudicataria sarebbe comunque qualificata ex art. 28 allegato II.12 d.lgs. n. 36/2023: tale disposizione opera solo per gli appalti di importo pari o inferiore a 150.000 euro, mentre rileva l’importo indicato nel bando e non la quota di esecuzione diretta. Il requisito, inoltre, non era stato dichiarato in domanda né risulta dagli atti di gara. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.