Risoluzione dell’accordo quadro per perdita dei requisiti morali e self cleaning (TAR Emilia-Romagna n. 431 del 17.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante può disporre la risoluzione dell’accordo quadro quando sopravvenga la perdita dei requisiti morali dell’aggiudicatario, anche sulla base di una condanna penale non definitiva, purché il fatto sia autonomamente apprezzato nella sua gravità e idoneità a compromettere l’affidabilità dell’impresa. Il grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e f-bis), d.lgs. n. 50/2016 è concetto giuridico indeterminato che ricomprende ogni condotta contraria a un dovere giuridico, comprese le dichiarazioni non veritiere rese in gara e il subappalto non autorizzato, a prescindere dall’incidenza sull’esito della procedura. Le misure di self cleaning ex art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 operano solo pro futuro e non possono sanare retroattivamente l’illecito già consumato. Il vizio di comunicazione di avvio del procedimento non invalida il provvedimento quando lo scopo partecipativo sia stato comunque raggiunto o quando l’operatore, per il principio di auto-responsabilità, fosse in grado di percepire il rischio di risoluzione.

Il Fatto

La ricorrente, aggiudicataria di più lotti di accordi quadro per la fornitura di ausili per la mobilità dei disabili stipulati con l’Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici, vedeva il proprio amministratore delegato condannato in primo grado, con sentenza non definitiva del Tribunale di Bologna, per turbativa d’asta e subappalto non autorizzato relativamente al lotto n. 1. A seguito di ciò la stazione appaltante avviava il procedimento di verifica del persistente possesso dei requisiti morali e, non ritenendo sufficienti le memorie difensive né le misure di self cleaning adottate, dichiarava la risoluzione degli accordi quadro per tutti i lotti.

La società impugnava la determina deducendo la violazione delle regole del giusto procedimento e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e violazione del principio di proporzionalità, chiedendo altresì la condanna dell’Agenzia al risarcimento del danno. La stazione appaltante eccepiva l’inammissibilità del gravame per mancata notifica a un asserito controinteressato e insisteva per il rigetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio afferma anzitutto la giurisdizione del giudice amministrativo. La risoluzione impugnata non si fonda su un inadempimento contrattuale, ma sulla sopravvenuta carenza dei requisiti morali, incidendo così nella fase pubblicistica dell’aggiudicazione ed equivalendo a un atto di autotutela o di decadenza. Richiamando Consiglio di Stato sez. III n. 1084 del 2020 e Cass., sez. Un., n. 489 del 2019, il Tribunale distingue l’ipotesi autoritativa da quella di esercizio di un diritto potestativo di diritto comune.

L’eccezione di inammissibilità è disattesa, non rivestendo l’operatore non notificato la qualità di controinteressato, non essendo menzionato nel provvedimento di risoluzione. Nel merito il ricorso è infondato. Quanto alle dichiarazioni rese in gara, il Collegio rileva che la ricorrente aveva indicato una portanza della carrozzina (150 kg) diversa da quella reale (125 kg) e dichiarato un’iscrizione nel registro dei dispositivi medici ottenuta solo dopo la conclusione della gara. Tali informazioni false o fuorvianti integrano il grave illecito professionale, a prescindere dall’incidenza sull’esito, non valendo in materia il c.d. falso innocuo.

Anche il subappalto non autorizzato, pur riguardante la fase esecutiva, è apprezzabile come grave illecito professionale, concetto giuridico indeterminato che ricomprende ogni condotta contraria a un dovere giuridico e idonea a mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore. La stazione appaltante può avvalersi delle risultanze penali quanto ai fatti accertati, compiendo autonomi accertamenti sulla gravità e rilevanza per il contratto.

Quanto alle misure di self cleaning, il Collegio ne esclude l’operatività: esse hanno valenza solo pro futuro, non oltre il termine per la presentazione delle offerte, e non possono applicarsi retroattivamente a sanatoria. Nel caso concreto, la rimozione dell’amministratore delegato e la sua nomina a procuratore non costituiscono sufficiente dissociazione, permanendo il soggetto responsabile in posizione rilevante nell’organico societario.

Infine, il vizio della comunicazione del 28 novembre 2023, priva degli elementi dell’art. 7 legge n. 241/1990, è ritenuto privo di capacità invalidante: opera il principio del raggiungimento dello scopo partecipativo e quello di auto-responsabilità, non essendo credibile che un operatore da tempo attivo nel settore non abbia percepito il rischio di risoluzione. Respinta la domanda di annullamento, è infondata anche quella risarcitoria; le spese sono compensate.