Silenzio assenso sulle infrastrutture di rete e divieto di oneri concessori (TAR Lombardia n. 782 del 07.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel settore delle comunicazioni elettroniche il procedimento autorizzatorio disciplinato dall’art. 49 del d.lgs. n. 259/2003 è governato dal principio di specialità. Il termine di trenta giorni per la formazione del silenzio assenso, previsto dal comma 7 della norma, è termine speciale e non tollera l’applicazione del termine diverso fissato da un regolamento consortile. La deroga dell’art. 20, comma 4, legge n. 241/1990 opera solo rispetto alle disposizioni della stessa legge e non si estende alle previsioni speciali estranee. Le pubbliche amministrazioni e i consorzi non possono imporre, per l’impianto di reti o l’esercizio di servizi di comunicazione elettronica, oneri di qualsiasi natura ulteriori a quelli stabiliti dalla legislazione di settore, ai sensi dell’art. 54 e dell’art. 49, comma 11, del d.lgs. n. 259/2003.

Il Fatto

La società ricorrente opera nel mercato delle comunicazioni elettroniche e realizza infrastrutture di rete in fibra ottica. Il 24 luglio 2023 ha presentato al Consorzio della Bonifica Burana un’istanza ex art. 49 del Codice delle comunicazioni elettroniche per scavi e opere civili nel territorio di un comune, in corrispondenza di due reti idriche consortili.

Il 9 ottobre 2023 il Consorzio ha trasmesso due disciplinari da sottoscrivere per ottenere il rilascio della concessione, corredati di provvedimenti che subordinavano l’atto definitivo al versamento di canone annuo, cauzione, bolli e spese di istruttoria. L’istanza di autotutela proposta dalla società è stata rigettata il 31 ottobre 2023, con ricondizione degli oneri alle funzioni di polizia idraulica e all’art. 137 del R.D. n. 368/1904. Da qui il ricorso, con istanza cautelare.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di difetto di giurisdizione in favore del Tribunale superiore delle acque pubbliche. L’art. 133, lett. m), cod. proc. amm. devolve al giudice amministrativo le controversie sui provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche; la giurisdizione speciale richiede una connessione qualificata e non marginale con il vincolo idraulico. Nel caso concreto l’interesse pubblico rilevante è quello alla realizzazione delle reti di telecomunicazione, non la tutela immediata del regime delle acque.

Nel merito, il Tribunale rileva che l’art. 49, comma 6, CCE configura un titolo autorizzatorio omnicomprensivo, che comprende gli scavi, le opere civili e la concessione del suolo o sottosuolo. Il comma 7 fissa il termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento, decorso il quale l’istanza si intende accolta. Il termine di novanta giorni previsto dal regolamento consortile è pertanto inapplicabile perché contrastante con la norma speciale.

La difesa del Consorzio oppone che il silenzio assenso sarebbe impedito dalla tutela di interessi sensibili, tra cui l’assetto idraulico. L’argomento non convince: la deroga dell’art. 20, comma 4, legge n. 241/1990 riguarda solo i procedimenti disciplinati da quella legge e non le previsioni speciali. Il tenore dell’art. 49, comma 7, CCE avrebbe richiesto un’espressa disposizione contraria. Inoltre il comma 9 della stessa norma ammette il silenzio assenso anche quando è coinvolta un’amministrazione preposta alla tutela ambientale. Il Consorzio, nei trenta giorni, non ha adottato alcuna prescrizione né richiesta di integrazione: il provvedimento tacito di assenso si è dunque perfezionato.

Quanto agli oneri, il Collegio esclude che l’art. 137 del R.D. n. 368/1904 o il regolamento consortile possano fondare la pretesa economica. L’art. 54 CCE vieta alle amministrazioni e ai consorzi di imporre oneri di qualsiasi natura o canoni ulteriori rispetto a quelli stabiliti nel decreto; l’art. 49, comma 11 esclude ogni altra indennità in conseguenza di scavi e occupazioni. La ratio è garantire un trattamento uniforme e non discriminatorio e impedire che scelte amministrative ostacolino lo sviluppo delle infrastrutture.

Non giova il richiamo all’art. 54, comma 6, CCE: l’obbligo di tenere indenne l’amministrazione riguarda solo la sistemazione e il ripristino delle aree nella fase esecutiva. Imporre un canone per la manutenzione delle infrastrutture idrauliche dove la fibra è ospitata significherebbe introdurre un prezzo per l’ospitalità, esattamente ciò che la legge vieta. Il ricorso è quindi accolto, con annullamento degli atti nella parte in cui subordinano il rilascio del titolo al pagamento di oneri ulteriori; spese compensate.