Accesso agli atti di gara dei primi cinque graduati con ostensione automatica (TAR Sardegna n. 912 del 17.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 impone alla stazione appaltante di rendere disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale e contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione e le offerte degli operatori collocatisi ai primi cinque posti in graduatoria. Tale ostensione opera in modo automatico e prescinde da una specifica istanza di accesso, essendo l’interesse dei primi cinque graduati presunto iuris et de iure dal legislatore. Le decisioni sulle richieste di oscuramento devono essere comunicate contestualmente all’aggiudicazione e sono impugnabili entro dieci giorni. In difetto di una decisione esplicita e motivata, l’oscuramento è annullabile e la stazione appaltante va ordinata a ostendere l’offerta integrale, salvo motivata eccezione nei termini.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara europea a procedura aperta per l’affidamento della gestione integrata della RSA di Tortolì, classificandosi terza. L’aggiudicazione andava a un raggruppamento temporaneo, con la seconda graduata collocata in posizione intermedia.

La ricorrente lamentava che, contestualmente all’aggiudicazione, la stazione appaltante non avesse messo a disposizione i documenti previsti dall’art. 36, commi 1 e 2, del Codice dei contratti, né avesse dato atto delle decisioni assunte sulle istanze di oscuramento. Dopo istanze e diffide, con riscontri solo parziali e una nota recante diniego parziale, la società proponeva ricorso ex art. 116 c.p.a., integrato da due motivi aggiunti, per l’accertamento del diritto all’accesso integrale e la condanna all’ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il paradigma dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, definendolo “aperturista”: gli operatori collocati nei primi cinque posti non devono comprovare un interesse differenziato, perché l’interesse all’accesso è presunto dal legislatore in ragione dell’utile piazzamento. L’ostensione automatica riguarda l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti, ed è reciproca tra i primi cinque graduati.

Il TAR richiama Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620, che individua i presupposti di compatibilità costituzionale della disciplina: l’ostensione automatica contestuale all’aggiudicazione, la comunicazione delle determinazioni sull’oscuramento e la possibilità di calibrare il ricorso entro il termine di dieci giorni, riferito alle sole decisioni in materia di oscuramento.

Nel caso concreto è pacifico che la stazione appaltante non abbia tempestivamente pubblicato gli atti dei commi 1 e 2. La ricorrente, terza graduata, è destinataria ex lege dell’ostensione di tutti gli atti e delle offerte della seconda graduata. I documenti non risultano acquisiti al processo. Il ricorso per l’accesso va quindi accolto.

Sul tema degli oscuramenti, il Collegio rileva che non sono state depositate né le offerte tecniche dell’aggiudicataria e della seconda graduata, né le istanze di oscuramento, né le decisioni motivate assunte dalla stazione appaltante. La valutazione dei segreti tecnici e commerciali deve avvenire alla luce dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, e l’ostensione può essere negata solo per informazioni specificamente individuate, suscettibili di sfruttamento economico e dotate di effettiva segretezza oggettiva, secondo Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257.

In assenza dei documenti decisivi, il TAR annulla la determinazione implicita e immotivata di oscuramento, ordinando l’ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e della seconda graduata, salva l’adozione, entro dieci giorni dalla notifica, di una decisione esplicita di oscuramento limitata a segreti motivati e comprovati. Le spese sono rimesse all’esito del giudizio, secondo Cons. Stato, n. 2384/2025.