Accesso difensivo all’offerta tecnica: oscuramento illegittimo senza prova del segreto (TAR Puglia n. 944 del 09.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il limite all’accesso agli atti di gara costituito dai segreti tecnici o commerciali non opera in forza di una generica dichiarazione dell’offerente, ma richiede una motivata e comprovata allegazione dei requisiti dell’art. 98 cod. proprietà industriale: segretezza delle informazioni, valore economico in quanto segrete, adozione di misure di protezione adeguate. La stazione appaltante non può recepire passivamente l’opposizione del controinteressato, ma deve compiere un’autonoma e discrezionale valutazione sulla validità e pertinenza delle ragioni addotte, indicando specificamente, per ciascuna parte oscurata, le ragioni del diniego. Nel giudizio di bilanciamento il diritto di accesso difensivo ex art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 gode di tutela costituzionalmente rafforzata ex art. 24 Cost., mentre il segreto, di rango primario ma non costituzionale, recede ove non sia comprovato. In difetto di tale prova, l’accesso del secondo graduato alla documentazione dell’aggiudicataria e agli atti del sub-procedimento di verifica dell’anomalia va garantito in modo integrale.

Il Fatto

La società ricorrente partecipa alla procedura aperta indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di mensa scolastica, aggiudicata a un concorrente. Classificatasi seconda, propone istanza di accesso documentale difensivo chiedendo l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, i verbali e i documenti del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

Il controinteressato trasmette l’offerta tecnica con oscuramento di parti asseritamente coperte da segreto; il Comune riscontra positivamente solo in parte, richiamando i rilievi oppositivi dell’aggiudicataria. La seconda graduata impugna il diniego parziale chiedendo l’accertamento del diritto di accesso e l’ordine di esibizione ex art. 116, comma 4, Cod. proc. amm.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il regime dell’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, che rinvia alla disciplina della legge n. 241/1990 e prevede, con norma eccezionale di stretta interpretazione, l’esclusione dall’accesso delle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente. Il comma 6 consente l’accesso al concorrente per la difesa in giudizio.

La pretesa ostensiva si fonda su una posizione differenziata e qualificata derivante dalla partecipazione alla gara e dalla collocazione in graduatoria in posizione non utile. L’interesse conoscitivo è attuale e concreto, funzionale a verificare la correttezza dei punteggi e dell’anomalia, secondo il giudizio prognostico ex ante richiamato dalla giurisprudenza citata (Adunanza Plenaria n. 12/2020, Cons. Stato n. 8629/2023).

Il limite all’ostensione è subordinato a una dichiarazione che dimostri l’effettiva sussistenza del segreto secondo i parametri dell’art. 98 cod. proprietà industriale. Non basta qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico, né il generico richiamo al know how o alla fidelizzazione dei fornitori: sono dati oggettivi e pertinenti all’oggetto dell’affidamento.

Il Comune ha recepito l’opposizione senza operare un’autonoma valutazione e senza indicare, parte per parte, le ragioni del diniego. Neppure le allegazioni difensive in giudizio valgono a integrare la nozione circoscritta di segreto, risolvendosi in modalità dell’ordinaria attività imprenditoriale. La natura stessa del servizio di refezione scolastica rende difficile ipotizzare un know how meritevole di tutela nei termini prospettati.

Il ricorso è pertanto accolto: accertata l’illegittimità dell’ostensione parziale, il Comune è tenuto a esibire integralmente l’offerta tecnica e gli atti dell’anomalia entro trenta giorni, con esclusione dei dati personali delle persone fisiche non rilevanti a fini difensivi.